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我國建立氣味商標保護制度的建議

2013年，我國修改《商標法》，將立體商標、聲音商標納入注冊范圍，卻沒有將氣味商標納入商標注冊范圍。這與國際上多數國家對氣味商標進行保護的做法不同。
我國不將氣味商標納入注冊范圍與氣味商標的自然屬性、氣味體驗的主觀性、氣味商標的廣告宣傳等有關。同時，氣味本身也是有限的資源，如果放開對氣味商標的注冊，加之我國商標注冊申請是采取注冊制，不重視實際使用在商標申請中的作用，很有可能會產生惡意搶注的現象，從而會導致不公平競爭。但是，商標的價值在于讓商品獲得與明星一般的辨識度，氣味商標作為一種特殊的商標，可以讓商標起到區分作用。我國可以在借鑒國外經驗的基礎之上，逐漸將氣味商標納入《商標法》。
綜上，氣味商標的判斷標準主要存在以下幾個問題：(1)對于氣味商標的描述要求；(2)對于氣味商標顯著性的認定；(3)氣味商標中氣味的有限性問題可能導致的不正當競爭問題；(4)氣味商標的混淆風險。因此本文主要從以上問題著手，對于我國將氣味商標納入《商標法》保護范圍提出建議。
1 擴大“商標使用”在氣味商標注冊申請中的作用
我國《商標法》中規定的商標專用權是通過商標注冊來取得的，申請商標采用的是申請在先原則，忽視了商標使用在商標保護中的作用。商標注冊的弊端之一即容易造成惡意搶注現象。惡意搶注者無需提供證據證明其使用了商標，只需要按照法定程序申請即可，很容易導致惡意搶注現象，造成不正當競爭。鑒于此，對氣味商標的注冊應設置一定的門檻，應擴大“商標使用”在氣味商標保護中的作用。如在申請氣味商標注冊時，申請者應提供“意圖使用”的證據，即申請者應以“在經營中想要獲得該氣味商標的商標專用權”為目的，而不僅僅是為了搶占先機。同時可參考美國規定，對于這一意圖申請者需要在申請成功后的一定期限內提供商標實際使用的證據。
2 明確氣味商標顯著性審查標準
“顯著性”乃是氣味商標的本質屬性。由于氣味在向外傳播過程中，容易受到外界干擾，而且消費者對氣味的感受也不同，從而使消費者對氣味主觀判斷產生差別，這影響到氣味能否對消費者產生深刻印象。并且，不同于傳統商標有存在的載體，氣味商標并沒有一個載體可以記錄氣味，消費者難以用氣味區別不同的商品和服務，這使得對于氣味商標顯著性的認定存在許多困難。
商標的“顯著性”一般通過其“第二含義”來體現，那么氣味商標首先要通過使用證明獲得顯著性才能被注冊。美國對商標的認定采取使用原則，所以這在美國法律框架下是當然可行的；然而我國商標采取注冊制，這就給氣味商標的認定帶來一定的問題。通過研究其他國家相關制度，可以做如下構思：(1)申請人提供的氣味在相關市場中應該是獨有的；(2)申請人對于商品上的這種氣味已經進行了廣告宣傳；(3)氣味是申請人供應的特點，而不是產品上固有的氣味，例如水果散發的清香、蛋糕散發的香味，這些便不具有顯著性；(4)氣味商標已經投入了使用，而且公眾可以將該氣味與商品或者服務進行聯想。通過使用獲得顯著性申請者也必須提供相關證據，如使用年限、廣告宣傳情況、市場調查、消費者反應等證據。
2017年新修訂的《商標審查指南》規定了商標局可以發出審查意見書，并且讓申請商標人提交一些使用證據以證明該商標已經通過使用獲得顯著性。這一做法可以推廣到氣味商標的注冊中。
3 完善氣味商標描述制度
氣味商標的保護難點之一在于氣味商標權利范圍難以確定。對于氣味的描述會影響氣味權利內容和邊界的確定。由于氣味是通過嗅覺感知的，存在一定的主觀性，會給審查者以后對于近似氣味商標以及侵權商標的認定帶來一定困難。對于氣味商標的描述制度，美國采用的是純描述性，即采用文字進行描述；澳大利亞則是采用文字和圖樣描述的混合制度；歐盟則已放寬了對氣味進行描述的圖樣表示。2019年4月份，法國新修訂的《知識產權法典》也刪除了“圖形表示”要求。我國如果要確定氣味商標注冊，對于氣味商標的描述也可酌情刪除圖形表示要求，只要用通常可用的技術來表示即可。氣味商標僅需找到一種足夠持久、可理解、清楚、明確的方式來表示希望獲得保護的氣味。例如，使用化學方程式來表達某種氣味就是不錯的選擇，當然不是所有的氣味都可以用化學方程式來表達。未來中國在核準注冊氣味商標時，不應拘于圖形以及文字表示，應允許運用各種方式來描述氣味商標中的氣味。同時，我們應看到，氣味商標的描述也有賴于技術的進步，如，創制一種可以識別各種氣味的計算機；對氣味進行國際分類以及配套持久穩定的樣品。
4 基于符號學理論處理氣味商標混淆問題
由于人們可聞到的氣味是帶有主觀色彩的，如果放開氣味商標的注冊，可能會導致在先注冊的商標與在后注冊的商標產生混淆，導致消費者不能分辨兩者。在此種情況下，可基于符號學理論來解決氣味商標的混淆問題。根據三元一體的符號學理論，商標包括商標標志以及商標所標識的特定商品或服務，商標所蘊含的商品或服務的來源、商譽等信息內容。法律對商標區分來源功能就是防止商標的三元符號結構關系遭到破壞，確保消費者能夠將商標與其生產的產品結合在一起。氣味商標的混淆即對于氣味商標所蘊含的商品信息的侵權，混淆的商標通常情況下是使用在品質不高的商品上，這樣就影響到了原本的氣味商標的商譽，也就可能構成侵權。經營者可以在與消費者溝通過程中，基于符號學理論向消費者有效傳達上述三個信息，讓消費者更容易區分不同的氣味商標。同時可以以公眾對于氣味商標的感知來對混淆商標進行區分。最后，應完善氣味商標侵權制度，在發生混淆以后可以對侵權者進行法律規制。

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