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商標使用要素之強化

參考美國的商標法立法，其既有意圖使用注冊也有實際使用注冊，但無論如何僅僅選擇或者創造一個標志但并沒有在商業貿易中對其進行實際使用，不足以對該標志獲得以使用為基礎的權利。足夠在《蘭哈姆法》意義上確立優先地位的使用應該是在正常商業范圍內進行的，而不是為了獲得或維持商標權而進行的使用。此外，如果一個商標在商業貿易中連續使用滿五年且提交了宣誓書，則該商標注冊具有無可爭議性。而無可爭議性的基礎是商標所有人確因其真實使用完成了權利確證，依據注冊的證明方法使得任何他人都不能享有優先的權利。美國對于商標使用的重視給我們的啟示是商標法本身并不產出商標，也并不鼓勵大量五花八門的商標設計，商標的產生只來自刻苦經營的市場主體，商標法能做的就是為這些誠實的經營者提供保護，使他們能夠安心經營。商標權的確立，既不是商標的構思也不是廣告宣傳，更不是一紙文書，相反，當帶有商標的商品投入市場時，商標權由此產生，商標權是在商業使用中產生的權利。反過來看，我們也可以說就商標本體而言，其并不存在任何權利，它僅僅是保護財產權的工具，而商人的財產權只有在“持續享有營業信譽和來自商標的商譽，以及免于他人的干擾”的意義上才是真正的財產權，而這些信譽和商譽的產生無一不來自對商標的使用。
在《商標法》第四次修改之前，商標使用元素的重要性在我國的注冊環節僅僅體現在三個方面，其一是兩個或者兩個以上商標注冊申請人在相同或類似商品申請相同或近似商標，且是同一天提出申請的，才初步審定并公告使用在先的商標，簡而言之就是“同天申請，使用優先”；其二是“商標申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”；其三是對于未注冊的馳名商標進行的保護。這些具體的制度設計是注冊制背景下對于使用價值的認可，修改后“使用意圖”的補入更體現了對于商標權取得中使用元素的強化，但“使用意圖”與實際使用是存在區別的，“使用意圖”要轉化為實際使用需要經歷將準備付諸行動、從將來時轉化為完成時的過程，要將范圍擴展到外部并針對第三人。因此，要做到注冊與使用的平衡發展，合理的做法不應當是盲目引進“使用取得”制度，因為大刀闊斧的改革所造成的公共成本若遠大于改革后所帶來的社會福利是不劃算的，而應當將現有的使用元素作出科學的分配和補強，尤其是在使用意圖制度中，如設立嚴格的使用意圖審查標準和審查流程，這對于我國商標權取得制度的完善是更具可操作性的。

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