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商標在先使用權的限制

商標先使用權作為對商標專用權的限制，對其以下因素也應加以限制：1.商標應具有一定影響力；2.主觀上出于善意；3.未超出原使用范圍；4 進行區別標識；5 權利轉移。
上述限制因素中，商標具有一定影響、使用人出于善意均是商標先使用權的構成要件，當然構成商標先使用權的限制條件。使用人出于善意，同樣適用于商標注冊人獲得授權之后，避免其惡意突出使用，爭奪市場，尤其在互聯網時代。
（一）原使用范圍的確定
相關規定對《專利法》第69 條第2 項規定的原有范圍進行了解釋，包括專利申請日前已有的生產規模、現有生產設備或者生產準備可以達到的生產規模。但商標與專利的性質存在著根本的不同，對于商標來說，其生產規模的大小，并沒有像專利產品生產規模對專利市場的影響直接和巨大，其困擾在于銷售區域因商品市場流通不可控、互聯網銷售平臺發展而難以確定。
關于服務商標繼續使用：商標的使用地域、服務項目不得變更；商標文字、圖形等內容不得變更，但為區別于他人商標而改變得除外；4.商標不得轉讓或者許可他人使用。
因此，原使用范圍并不限于原有生產規模和銷售區域，而應結合上述法律規定，依個案綜合考慮：1.商品或服務的類別和范圍；2.在先使用商標的文字、圖形等內容；3.商標先使用人原有的生產規模和銷售區域。
（二）附加適當區別表示
《商標法》的立法宗旨在于保證消費者購買的商品與他們所想購買的商品同一。商標的核心作用便是其區別作用，當在先使用商標與注冊商標屬于相同或類似的商標，則可能使消費者混淆，進而損害到商標權人的利益。因此，要求在先權利人使用時“附加適當區別標識”具有正當性。
“附加區別標識”并不要求對商標本身進行改變，否則便沒有對商標先用權進行保護的意義。其次，附加標識可以是以文字進行說明、或添加獨立標志、或對包裝和裝潢進行更改，該義務屬于在先使用人。但該要求并非適用于任何情況，僅適用于消費者可能發生混淆的情況；該附加適當標識的要求也應是合理的，否則在先權利人有權拒絕。
（三）先使用權的轉移
有學者認為，商標先使用權是對在先使用商標既存事實的確認，只能由該在先權利人自己行使；同時，在物權的角度上，該權利也只是有限的權利，不是完全的處分權，一般情況下不得對他人進行權利轉讓或許可。
專利先用權人進行權利轉讓或許可，僅允許在同原有企業一并轉讓或者承繼的情況下。本文認為，對于商標先用權，同樣可以借鑒該解釋，當在先權利人發生繼承關系或者企業進行分立或者合并時，應允許商標先使用權的轉移。雖然，商標先使用權本質是在先權利人使用注冊商標并進行不侵權抗辯，但其因在先使用而獲得的利益同樣需要保護，即現有生產設備、以及通過該設備所能產出的利益。因此，當企業發生繼承關系或者分立、合并，應允許商標先使用權發生轉移。

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