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商標侵權惡意的判斷

關于何種情況構成《商標法》第63條第一款所說的“惡意”，學界有不同看法，主要有“故意說”、“明知或應知說”、以及“程度較重的故意說”三種觀點。持“故意說”觀點的學者認為，此處的“惡意”等同于“故意”。所以，從整體上對于惡意的具體所指，學界尚未達成共識。
從已有的關于商標侵權惡意的研究狀況和成果看，研究者對“惡意”的研究涉及主觀、后果（客觀）、主觀與后果（客觀）的關聯等三個方面，即主觀、客觀、關系三個維度。此外，“商標侵權懲罰性賠償的最終適用”當然也要關注主觀與主觀與后果（客觀）的聯系。但關于侵權“惡意”的判斷標準，首要的或重要的還是應當從“動機意圖”方面即“主觀上”進行判斷。
在現有研究的基礎上，本文認為，對“惡意”的判斷可以從“故意”和“惡劣”兩個方面進行斟酌，即“惡意”必須滿足同時“故意”和“惡劣”兩個要素，二者缺一不可。
（一）故意
首先是故意。商標侵權惡意的首要構件是“故意”，即主觀上的有意。說到故意，可能有“主觀故意、客觀故意、直接故意、間接故意、預見故意、明知故意、主動故意、被動故意”之分或之說。但在法律上或法學意義上，常見的或有意義的劃分是“直接故意”和“間接故意”，當然對于二者的區分界定也是法學和法律界的難點，［2］甚至還有“直接故意和間接故意的中間形態”之說。［3］對于商標侵權來說，本文認為，“直接故意”當然是“商標惡意侵權”的首先構件。因為，直接故意就是指行為人明知自己的行為會產生某種結果或后果，但對于該結果行為人仍然持強烈或積極希望的態度。［4］本文主張的“直接故意”是“商標惡意侵權”的依據，就是這里的“行為人仍然持強烈或積極希望的態度”。
在已有的研究中，有學者認為，“直接故意”就是“惡意”，［5］“惡意”和“直接故意”都是主動希望或直接追求危害結果發生的心理狀態大致相對應。所不同的是，本文只是把“直接故意”作為“惡意”的構成要件之一，更確切地說，本文認為“直接故意”當然是“商標惡意侵權”的構成要件之一，但還不是全部構件，至于“間接故意”是不是“惡意”的構成要件？本文另立綱目進行闡述。也就是說，惡意首先是故意或直接故意，但一定不能說故意就是惡意。這是顯而易見的。那么，什么樣的故意才是惡意呢？
（二）惡劣
商標侵權惡意的另一構件是“惡劣”，即動機上的惡劣。有論者認為，“故意”已隱含或內置“不應或不必這樣做”，但在理論上，“故意”也不同程度地包含有、至少是不能完全排出“不應或不必這樣好做”的存在。正是從這個意義上，僅僅是“故意”或“直接故意”還不能構成“惡意”，還要動機上“惡劣”，即只有動機“惡劣”的“故意”（或“直接故意”）才是“惡意”。“惡意”是具有“不良的意圖或壞的打算”的故意，而“故意”只是有某種預謀或企圖。

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