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侵權損害賠償額的確定

損害賠償作為侵權責任中最重要、最常見的責任形式，其目的在于彌補權利人因侵權行為而遭受的財產損失。如何公平合理地確定侵權損害賠償的數額，一直是知識產權侵權訴訟中的一個重要問題。根據我國現行知識產權法律和司法解釋的規定，確定知識產權侵權損害賠償額主要有以下幾種方法：一是權利人因侵權所遭受的損失；二是侵權人因侵權所獲得的非法利益；三是參照收到侵權的知識產權許可使用費的倍數合理確定；四是法定賠償，即當上述三種依據都無法確定或明顯不合理時，在法律規定的賠償幅度內酌情確定賠償數額。此外，權利人為調查、制止侵權所支付的合理費用，也在法律規定的賠償范圍之內。
實際上，上述四種賠償額計算方法都屬于損失證明方法，第一種權利人的實際損失是損害賠償的本來意義，是直接的證明方法；第二種、第三種則屬于證據法上的推定，是立法者考慮到權利人舉證證明損失存在困難，從公平角度出發，結合我國民事賠償的“填平原則”，將侵權人的違法所得、許可使用費的倍數推定為權利人的損失；而最后的酌情賠償則是法官根據當事人提供的有關侵權行為性質和情節等因素的證據，結合案件的具體情況進行綜合判斷的結果。不管采用何種賠償額計算方法，都必然涉及分配證明責任和確定證明標準的問題。
1.權利人實際損失的證明
在知識產權侵權訴訟中，權利人的損失主要是指假定侵權行為不發生的情況下權利人本可以獲得的實際利益，即可得利益的喪失，包括權利的貶值、客戶的流失、產品利潤的下降和市場份額的減少等。
顯而易見，權利人自己最了解其實際損失情況，因此權利人因侵權行為遭受的損失應由其提出并舉證證明，權利人對此應承擔證明責任。但由于知識產權的特殊性，相關產品應有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額等不是容易證明的事實，權利人往往很難就其損失（如因侵權導致的銷售量減少、市場份額降低等）提供充分的證據。
基于這一現實，筆者認為，一方面應堅持證明責任由權利人承擔的原則，同時可以根據案件的實際情況，適當降低證明標準，由“高度蓋然性”標準降低為“較高蓋然性”標準，即只要權利人履行了善意舉證義務，且根據其證據能夠對權利人銷售情況的變化作出大概的判斷，足以使法官產生基本的內心確信，就應當對相關證據及其證明內容予以采信。
2.侵權人違法所得的證明
侵權人的違法所得，通常以侵權產品的市場銷售量與該產品單位利潤的乘積計算；如侵權產品的單位利潤無法查明，也可以合法產品的單位利潤計算。
侵權人的違法所得主要體現在侵權人的銷售合同、生產記錄、財務賬冊及其對外發布的經營信息等方面，這一類證據大多掌握在侵權人手中，權利人往往無法獲得，因而難以舉證，而作為被告的侵權人則通常主張沒有獲利或拒不提供相關證據。因此，在這種情況下，如果侵權人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據真實性不足以采信），而根據權利人提供的初步證據或法院依法調查取證的事實能夠確定侵權人大致的獲利情況，就應當作出對侵權人不利的認定。
具體而言，法官可行使釋明權，責令侵權人舉證證明其銷售數額、經營成本（包括原材料、工資、管理等成本費用）、實際盈利等。如果在法官釋明后，侵權人仍不提供有效證據，可依照《民事證據規定》第七十五條的規定，認可權利人的證據和計算方法，將權利人主張的數額認定為侵權人的違法所得數額。
3.許可使用費合理倍數的證明
以被侵權專利或商標的許可使用費合理倍數計算賠償額，是專利、商標侵權案件中確定賠償額的基本方法之一。德國司法實踐中就常以被侵害知識產權或同類型權利的許可使用費為依據來確定侵權人的賠償數額。
有關知識產權的許可使用費，如專利的許可使用費、注冊商標專用權的許可使用費、作品的稿酬、技術秘密的轉讓費等，當事人自己可能就有可供參照合同樣本。此外，許多行政主管部門、行業協會或集體管理組織也會制定一些收費標準，同行業、同類單位也可能存在可供參照的標準，這些在訴訟中都可以作為證據或參考的依據。
需要注意的是，在以權利許可使用費的合理倍數為依據確定賠償數額時，權利人有義務舉證證明其主張的許可使用費實際發生并且合理，可以適用于本案。法院在對相關證據進行審核時，應綜合考慮權利人主張的許可使用費所適用的許可方式（獨占許可、排他許可或是一般許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，并結合侵權人的侵權方式、侵權行為的存續時間和范圍等因素加以認定。
4.酌定賠償的證明
酌定賠償是在權利人的實際損失和侵權人的違法所得均難以直接認定的情況下，由法院根據權利人的請求或依照職權，在法律規定的幅度范圍內酌情確定賠償數額的方式。在司法實踐中，大多數知識產權侵權案件都是以該方法來確定侵權人的賠償數額。
在各類知識產權侵權案件中，侵權行為的性質、持續的時間、采取的手段、涉及的范圍、造成的后果等都是需要考量的因素，權利人需要針對以上因素進行必要的舉證。
酌定賠償是對權利人損失的一種推定，是以權利人的實際損失為基礎，以現有證據所能證實的侵權情節、市場狀況和社會經濟發展水平等因素作為酌定依據的損失確定方法。因此，酌定賠償只是減輕了權利人的證明責任，而不意味著權利人不承擔任何責任，其至少需要證明相關的侵權情節，并就其主張的賠償數額的依據和理由予以說明。如權利人經法官釋明后仍不承擔以上證明責任和說明義務，又不申請法院進行要的查證，導致酌定賠償的基本依據無法查明的，將有可能承擔被駁回部分訴訟請求的不利后果。
5.權利人合理開支的證明
無論何種損失賠償額計算方法，權利人為制止侵權而支付的合理開支均屬于賠償的范圍。權利人的合理開支通常包括律師代理費、公證費、購買侵權產品的支出、為調查制止侵權支付的差旅費、材料查詢復印費和必要的鑒定費、審計費等。由于所謂的合理開支是權利人為維權而支付的，因此權利人應對其主張的費用是為制止涉案侵權行為而已經實際支出且必要、合理承擔證明責任。
由于權利人主張的合理開支是否實際發生往往較容易證明，因此應當采用較高的證明標準。具體而言，律師代理費通常是合理開支中最主要的部分，權利人要想其主張的律師費得到支持，應當做到以下四點：（1）必須有律師實際代理案件；（2）權利人必須提供已支付律師費的證據（如相應的委托合同、收費發票等）證實；（3）律師收費符合國家或地方標準；（4）被告侵權行為獲得認定，需要承擔民事責任。至于其他的公證費、鑒定費、審計費等，在相關文書得到采信的情況下，權利人應提供正式發票證實該費用已實際發生及具體數額。權利人為購買侵權產品的支出、材料查詢復印費等費用，一般數額不大，可適當從寬把握。至于差旅費，則必須以一般正常的公務需求為標準，從嚴審查相應單據的真實性、關聯性及合理性。

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