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已進入流通渠道實際使用商標的混淆可能性

還有一個有關混淆可能性的問題是,對于進入流通渠道的商品而言,如在與注冊商標商品相同或類似商品上使用了與注冊商標相同或近似的商標是否必然構成侵權。商品相同或類似,商標相同或近似是一個客觀事實,而混淆可能性的存在與否則是一個主觀判斷,取決于市場相關公眾的認知。對于在相同的商品上使用相同的商標, Trips協議推定其構成混淆。因此,關于混淆可能性的分析主要是針對近似商標的分析。盡管《商標法》第52條將“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”列為侵犯注冊商標專用權的行為,然而,在司法實踐中對于類似案件是否構成侵權的判斷仍應結合混淆理論進行考量。這也是2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條、第11條所體現的精神所在。商標近似不僅是一個事實概念,同時也是一個法律概念。
因此,訟爭商標是否構成與原告商標的混淆不能僅從商品、商標客觀上的近似程度作一維性簡單思考,而是應結合兩個商標的知名度、商品的價值、消費群體的認知水平等要素進行多維度考量并作出綜合判斷。如在兩個商標中,原告的商標屬于知名度很高的商標,而被告的屬于沒有知名度或知名度較低的商標,則消費者容易將被告的商品認為是原告的商品而加以購買,而當兩者都具有較高知名度的情況下,這些商品往往都形成了一群相對固定的消費群體,這時很難說被告利用了原告的聲譽。從商品的價值來說,對于低值易耗品,如日常生活用品在商標相同或近似的情況下人們較容易發生混淆,而對于高值耐用品,如汽車、家用電器等,人們在購買之前往往會對需購商品各方面的信息進行更多的知識積累,在選購時也會表現得更為謹慎,發生混淆的可能性相對較小。此外,一些涉及某些專業領域的特殊商品,由于面對的消費群體是相對固定的專業人士,這些人往往具有較高的選擇相關商品的知識和技能,對于這樣的商品發生混淆的可能性要相對小一些,除非在相同或極其近似的情況下,否則難以混淆。對此一個有說明力的案例便是韓國現代汽車商標標識與日本本田汽車商標標識。
盡管兩個商標在客觀上極其相似,一個為,,一個為玨,都使用于同一商品—一汽車,但由于商品價值較高,而兩個商標均為馳名商標,使用的時間較長,兩者并不會造成消費者的混淆。在相同商品使用近似商標的商標糾紛案中,前文提及的“北京恒升遠東電子計算機集團訴北京市恒生科技發展公司等商標糾紛案”亦是曾經引起較大爭議的案件。在該案中“恒升”與“恒生”皆為注冊商標,原告的恒升注冊在先,被告的恒生注冊在后,兩個商標核準使用的商品類別皆為第9類計算機、計算機配件及外圍設備、計算機工作站、計算機軟件、計算機便攜機等商品。在核準注冊后,兩個商標的經營者都對其商標進行了大量的廣告宣傳,使這兩個品牌在消費者中擁有了較高的知名度。其中,訟爭“恒生”電腦于2001年9月榮獲中國電腦市場用戶購物十大信譽品牌,2002年被北京市質量技術監督局、北京市經濟委員會列為北京名牌產品。該案一審法院判決被告商標侵權成立。如上文所述,一審法院的判決理由過于注重兩個商標在形上的相近而忽視了其在神上的相異。
本案中,被告的“恒生”商標雖與原告的“恒升”商標只有一字之差,但兩者均為注冊商標,且在訴訟之前已使用較長時間,各自均有自己固定的消費群體,且被告的商標已形成較高的知名度,在實際使用過程中已經形成了較強的識別能力,應當認為絕大部分消費者不會對這兩個品牌發生混淆,被告不存在攀附原告聲譽的問題。在市場上盡管有實際混淆的案例的存在,但個別混淆事例并不能證明足以引起相關公眾對該商標商品的混淆可能性的存在。該判決忽視了兩商標通過自身努力經營獲得商譽的這一事實,由于被告并不存在攀附原告聲譽的問題,因此,一審判決被告侵權且承擔巨額賠償的理由不足。相比之下,二審法院主持雙方達成調解協議,原告同意被告繼續使用恒生商標,被告承諾“在商品包裝上,以改變字形、添加色彩、附加短語等方式突出強化‘ ASCEND恒生’、‘恒生商標的含義;或者以適當方式加注特別說明,使相關消費者對雙方產品來源進行有效區分”的做法更符合公平效率原則。

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