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非標識性使用的商標侵權認定

在符號的使用中有這樣一種情況:被告將與原告相同的商標或近似的商標的確使用在該注冊商標被核定使用的商品或類似商品上,這種使用是否必然構成侵權呢?這個問題在上述“關于混淆可能性的把握”里已進行了討論,但在那一部分問題只講了一半,得出的結論是,被告在上述情況下使用商標是否構成侵權,還得看這種使用是否具有造成混淆的可能性。如被告的商品屬于貼牌加工的產品,根本未進入流通領域,或者被告的商標與原告的商標都具有悠久的歷史,各自有自己的固定消費群體,且都具有較高的知名度,彼此不存在搭便車的現象,在這兩種情況下小編認為不宜認定侵權。因為上述情況如認定侵權將背離了競爭政策擬實現的促進和維護公平有效市場競爭的目標,使商標法淪為符號保護法。與此相關,在此需要討論的另一前提性問題是,看被告的使用行為是否構成對原告商標權的侵犯首先要看這個符號是否是被作為商標在使用。這對于敘述性商標和任意性商標有較強的針對性。
敘述性商標作為商標意義使用的不是該商標作為文字的本原含義即第一含義,而是其通過長期聯系商品使用形成的第二含義。當人們在第一含義上使用該文字時,商標權人無權對抗他人的使用。我國《商標法實施條例》第49條規定:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”這一條明確了他人對于敘述性商標在非標識意義上使用時,不構成對注冊商標專用權的侵害。實踐中不乏將他人已注冊的標志作為非標識性使用的例子。如“廈門華僑電子企業有限公司訴四川長虹電器股份有限公司北京分公司、北京藍島大廈‘ CHDTV’商標權糾紛案”中,原告廈門華僑電子企業有限公司作為“ CHDTV”商標的注冊者,其對該商標享有的專用權受法律保護。但由于“HDTV”是高清晰度電視的英文縮寫已作為國家標準予以明確,當“HDTV”作為直接表示商品特點的技術術語的英文縮寫時,廈華電子公司無權禁止四川長虹電器股份有限公司等正常使用。類似案件是否構成商標侵權有一點十分關鍵,那就是使用人對該敘述性商標的使用是在第一含義上使用還是在第二含義上使用。又如在“杜家雞商標侵權糾紛案”中,“杜家雞”是源于湖北松滋的一道菜名,由一位稱為“杜婆”的老婆婆創始。2003年6月,原告個體經營者王某經向國家工商行政管理局申請獲得“杜家雞”注冊商標專用權,核定服務項目為第43類(備辦宴席;餐廳;飯店;餐館;快餐館;自助餐館;咖啡館;雞尾酒會服務)。被告張某自1999年開始在武漢市以“正宗杜家雞專賣”為門頭店招,以“杜家雞火鍋”作為唯一菜品向公眾提供餐飲服務。在這個案件中,被告對“杜家雞”的使用是否構成侵權,由于被控侵權標識中的杜家雞”文字與原告的注冊商標相同且使用在相同服務上,因此,判斷被告的行為是否構成商標侵權,首先在于認定被告的使用行為是標識服務來源的商標性使用還是描述其服務特色的非商標性使用。不可否認,被告將“杜家雞”文字與“專賣結合進行使用,確實具有描述其服務特色的特征,但是在被告未設置其他可用于指示服務來源標識的情況下,該描述服務特色的標識同時又兼備發揮指示服務來源的功能。正如其他損害指示商標所有人的商品或服務來源功能的任何使用一樣,被告杜家雞”標識這一指示服務來源的功能,與注冊商標的識別功能同質。這使得被告的使用行為構成商標意義上的侵權使用。正如法院所認定的,被告張某在經營武漢市江岸區張老三小吃店的過程中,未經原告許可使用“正宗杜家雞專賣”招牌,雖有表明該店將“杜家雞火鍋”作為唯一菜品提供的服務特色之用意,但根據現有證據,在“杜家雞”被注冊為餐飲服務商標的事實既定而作為菜品通用名稱尚未獲得普遍認同的情況下,“正宗杜家雞專賣”招牌中的“杜家雞”部分是有可能被公眾認作服務商標的。結合被告餐館的店面外觀上沒有顯示其登記名稱張老三小吃店”,也沒有除“正宗杜家雞專賣”招牌之外的其他明顯識別性標識的事實,故認為被告對“杜家雞”的使用方式超出了法律規定的合理使用范圍,屬于商標性使用。
任意商標也存在非標識使用的問題。由于形成任意商標的文字取自現有公共詞匯,如“長城”、“熊貓”、“蘋果”等,商標權人不能對抗他人對該詞匯的原有含義的使用,即當他人包括其他經營者非標識性地使用這一詞匯時應不構成侵權。如“寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發展公司”案中,“ SAFEGUARD詞在英語中是安全防衛之意,寶潔公司不能憑借其注冊商標專用權對抗被告——一個經營安全防范產品的企業對這一詞本身含義的使用。對于來自公共領域的詞匯,其作為商標意義上的使用是屬于商標權人的,而作為非商標意義上的使用則是屬于社會公眾的,無論是馳名商標也好,普通注冊商標也罷都應當把握公域與私域的界限。如果將屬于公域的使用行為納入商標權人私權控制的范疇,商標權本身的正當性就將受到質疑。在這個案件中,法院關于被告注冊的域名是對原告馳名商標的使用,構成不正當競爭的意見值得進一步討論。
與是否屬于標識性使用還有一個相關的問題是,如果對他人的商標使用是標識性使用,但這種使用并未破壞商標與商標權人之間的聯系,而只是在此前提下將商標的使用作為宣傳自身產品的廣告的背景素材,這種使用行為應如何定性?如在商標侵權糾紛案”中,上海鑫貴房地產開發有限公司與上海國際麗都置業有限公司在為其酒店式商務公寓“麗都新貴”做推介宣傳的廣告牌中間部分有一半蹲模特圖像,模特手中拎有包含了“LV”商標圖案的手提包,被告的這一行為是否構成對原告—“LV”商標權人路易威登馬利蒂公司的商標侵權?對此,小編同意上海市第二中級人民法院關于“兩被告在廣告中并沒有對‘LV’商標圖案做商標性標識使用,消費者不會因該廣告而對樓盤的來源產生混淆,因此,原告的商標侵權指控沒有依據”的意見。在國外與此類似的案件中,歐共體法院對“Opel案”的裁決意見也值得借鑒。2在該案中,歐寶公司在1990年就“opel”商標在德國獲得注冊,使用在汽車和玩具等商品上。歐寶公司于2004年發現 Autec公司未經其許可,在德國生產并銷售以 Opel Astra V8型小跑車為原型制作的遙控等比例仿真模型汽車,并且還在與原型汽車相同的位置上標注了Opel”標識。歐寶公司認為 Autec公司的行為構成侵權。對此案,歐共體法院的最終裁決認為,根據一號指令第5條第1款(a)項,商標專用杈人有權禁止任何第三方未經許可即在相同商品上使用與其商標相同的商標。但是,這條規定的本意是在保護商標最本質的標明商品或服務出處的作用。在某些特殊情況下,在相同商品上使用與他人相同的商標并不會誤導相關公眾對商品岀處的判斷,因此,也不構成侵權。在本案中, Autec公司在模型車上使用“Opel”標志,只是為了誠實地復制原品而不是為了表明該模型的出處,不能僅僅因為使用了“Opel”標志就認定其侵權。該案充分體現了商標保護的本質在于對商標基本功能——識別功能的保護這一基本法理。

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