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以注冊制為核心兼顧未注冊商標保護的立法模式

注冊制是國際商標立法的大勢所趨,也是現代社會商業交往追求效率與安全的必然選擇。我國商標法應順應歷史發展潮流,堅持以注冊制為中心的商標法律制度。與此同時,我們也已經注意到,片面的注冊制所固有的局限性以及保護未注冊商標的道德基礎所在。完全無視未注冊商標的保護顯然與法律的公平正義價值取向相背離,與商業社會的基本倫理相背離。因此,商標法第三次修改如何實現法律的效率價值與公平正義價值的兼顧,將成為提高商標立法司法和執法的社會認同感,增加商標法公信力的關鍵。
在競爭法視閾下實現商標保護與競爭政策的融合具體體現在兩個環節。一是在商標權注冊取得環節。制止商標注冊過程中可能出現的各種有悖競爭法理的行為將成為商標法在這一環節的主要任務。二是在商標利用環節。制止利用商標制造混淆損害其他經營者或消費者利益的各種不正當競爭行為,是法律在這一環節制止不正當競爭的主要內容。前者主要發生在商標注冊過程中,后者既包括不當利用注冊商標而實施的不正當競爭行為,也包括不當利用他人未注冊商標而實施的不正當競爭行為,這兩類行為的本質都是利用他人商譽的搭便車行為,在客觀上都可能造成消費者混淆,破壞了公平的競爭秩序,都是競爭法規制的對象。
在實行注冊制的國家里,如何實現對未注冊商標的保護,有兩種立法模式選擇。一些國家遵循單軌制,即將未注冊商標與注冊商標一并放在商標法中進行保護,如丹麥、瑞典和芬蘭等北歐國家。還有一些國家選擇雙軌制,即商標法主要規定注冊商標的保護,對未注冊商標的保護則適用競爭法或侵權法,如西班牙、英國。在英國,使用和注冊都可獲得商標權,但兩者的保護途徑并不相同。英國1875年《商標法》確立了商標注冊制,但該法第1條規定的“除非商標注冊,否則不能提起商標侵權訴訟”,即排除了未注冊商標適用商標法的可能。這種傳統被以后的商標法沿襲。如1938年英國《商標法》第2條規定:“任何人無權為未注冊商標的侵權提起訴訟,要求制止侵杈或賠償損失。但本法任何規定不得影響任何人對假冒他人商品的行為提起訴訟或要求賠償的權利?！?994年英國《商標法》第2條亦規定:“本法沒有對未注冊商標侵權作制止或賠償的程序規定,但本法不得影響有關假冒的法律。”據此,未注冊商標的權利人在其商標被仿冒時不得根據商標法提起侵杈之訴,但可以根據仿冒法提起仿冒之訴;而注冊商標權人既可依據商標法提起商標侵權之訴,亦可根據仿冒法提起仿冒之訴,而且商標法和仿冒法對注冊商標的保護是疊加的,而非選擇性的。這是因為,英國法認為,注冊商標侵權本身也是一種仿冒行為。1903年的“ Faulder v. Rushton案”1即是反映這種疊加保護方式的適例。
在該案中,原告是 Stockport郡的果醬生產商。1887年,原告注冊了“ Silverman”作為商標。原告將該商標與他的名字FaulderCo.”一起在其標牌、廣告上使用。被告是一個雜貨零售商標,其經營范圍包括為制造商經銷果醬。被告在 Wigan郡和 Chorley郡兩地經營,這兩地距離 Stockport郡有23英里。1900年,被告在其所作的果醬廣告中使用了“ Silverman”的字樣。此外,被告還在櫥窗海報上使用“ Silverman”作為商標。為制止被告的仿冒行為,原告向法院提起商標侵權之訴和仿冒之訴。同時,被告認為“ Silverman”屬于描述性詞匯,不符合《商標注冊法》的規定,也提出商標撤銷之訴。法院受理了該案。在分析商標侵權之訴時,法院重新審查了原告的商標,該商標由于不符合《商標注冊法》的規定于1901年被撤銷。因此,該案法官認為,該案與商標法的實施沒有關系,而重在分析是否構成仿冒。法官認為原告使用的“ Silverman”雖然屬于描述性詞匯,但是在使用中產生了第二含義。被告以“ Silverman在雜志上做廣告的方式使人們不能明確區分被告出售的果醬與原告果醬的來源,最終原告獲得了禁令救濟,得以制止被告繼續使用該商標。該案表明,在英國,注冊商標即使被撤銷仍可因為仿冒行為的真實存在而獲得保護。

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