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商標保護應該以注冊制為主

在調整模式的選擇上,小編主張采取上述第二種模式,即通過《商標法》保護注冊商標,而將未注冊商標放在《反不正當競爭法》中進行保護。之所以考慮采取上述雙軌制保護模式是基于對商標權的這樣一種基本認識:法律保護民事主體的合法民事權益,商標權益屬于民事主體的合法民事杈益,應受法律保護。商標權益在內容上涵蓋商標專用權與商標利益,從維護我國注冊制的權威性以及有利于制度的可操作性而言,對于權利和利益在法律保護的路徑上應有所區別。
將商標權益區分為商標專用權與商標利益可從我國《民法通則》和《侵權責任法》中得到充分印證。1986年《民法通則》第5條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。”2009年12月26日通過并于2010年7月1日施行的《侵權責任法》充分體現了對私權高度重視的立法精神。該法第2條規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”同時,該法第2條還對民事權益的內涵和外延進行了明確界定,即民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。可見,該條關于民事權益的概括范圍十分廣泛,而且采取的是不窮盡列舉的開放性立法設計。據此,“我國《侵權責任法》所保護的不限于民事權利,更不限于絕對權,而是既包括民事權利,也包括尚未被規定為權利的各種利益”。《侵權責任法》所謂之民事權益既包括人身權益,也包括財產權益。換言之,該法明確列舉的“商標專用權”應受保護,該法沒有明確列舉的商標利益亦屬于該法予以保護的財產權益范疇。由此,商標侵權行為不僅應包括侵犯商標專用權的行為,而且包括侵犯商標利益的行為。將商標權益區分為商標專用權與商標利益分別由《商標法》和《反不正當競爭法》保護,使《商標法》作為民法的特別法,與其他民事法律,如《民法通則》、《侵權責任法》等能形成較強的邏輯自洽性。
此外,小編主張將商標分為注冊商標和未注冊商標,分別交由《商標法》和《反不正當競爭法》加以保護的雙軌制模式還基于以下理由:其一,我國從1982年《商標法》頒布以來一直采用注冊制,《商標法》主要是對注冊商標的保護,對于注冊商標保護的立法與司法實踐經驗相對豐富和成熟,配套制度亦運行多年,堅持《商標法》對注冊商標的保護有利于制度的連續性;其二,將注冊商標與未注冊商標的保護都納入商標法,沖淡了注冊制度的權威性,淡化了人們對于商標的注冊意識;其三,從立法設計的美感來看,如果將所有商標,包括注冊商標和未注冊商標的保護事無巨細都列入商標法中進行規定,將使整部商標法內容顯得過于零散、瑣碎,缺乏有序、簡潔之美。因此,小編主張《商標法》的修改應與《反不正當競爭法》對商標的保護在內容上進行有效分工與協調,使《反不正當競爭法》與《商標法》在內容上避免更多不必要的交叉和重復,從不同的角度對商標提供更為全面的保護,同時又使反不正當競爭法能夠更好地起到對商標權進行兜底保護和補充保護的作用。

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