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商標侵權案件競價排名服務提供者的過錯認定

競價排名服務提供者存在過錯是競價排名服務提供者侵權責任承擔的前提,也是司法實踐中認定的重點和難點。正如上文所述,竟價排名服務提供者的法律定位是“網絡搜索引擎服務提供者”,屬于網絡服務提供者的一類。根據我國《侵權責任法》第三十六條第二、三款的規定,網絡服務提供者在接到侵權通知后未依法采取必要措施或“知道”網絡用戶的侵權行為而未采取必要措施,都有可能和實施侵權行為的網絡用戶一起承擔連帶賠償責任。
(1)接到侵權通知后未采取必要措施
關于網絡服務提供者在接到商標侵權通知后應采取的必要措施,由于商標權侵權判定的困難等各種原因,網絡服務提供者應采取措施的基本思路是:“被侵權人發出通知—涉嫌侵權人發出反通知—被侵權人再次認定侵權(或者涉嫌侵權人未在規定時間內發送反通知)—網絡服務提供者采取刪除等必要措施”。而走完上述流程需要一定的時間,但是不采取措施又可能進一步的損害,又或者采取刪除等措施又造成他人權益的損害,因此,權衡之下,可以要求被侵權人提供一定的擔保后,再按照其要求立即采取刪除斷開等措施。如果未盡到“傳遞”、“刪除、屏蔽、斷開”等必要措施,則可認定其存在過錯。
(2)“明知或應知”侵權后未采取必要措施
實踐中,正如前述幾個案件中,接到侵權通知后都及時采取了必要措施因此,認定的關鍵就在于競價排名服務提供者是否“知道”網絡用戶的侵權行為,就成了認定其是否有過錯的關鍵。雖然我國《侵權責任法》中規定了“知道”這一主觀認知要件,存在爭議,但前述幾個案例的司法判決都以“明知或應知”取代“知道”一詞。在競價排名服務中,正確判定“明知或應知”成了過錯認定中的重點。
從前面第一個案件和第三個案件的判決可以看出,涉嫌侵權商標的知名度是判定知否“明知或應知”的重要考慮因素。而筆者對于案例一中的推論并不贊同,按“被告百度在線公司上海分公司作為‘競價排名’服務上海地區業務的負責人應當知道大眾’商標的知名度,百度網站應當知道存在第三方網站侵權的可能性,就此應當進一步審查上述第三方網站的經營資質”這樣的推論,所有知名商標都有被第三方網站侵權的可能性,是否意味著只要推廣客戶用知名商標作為關鍵詞或出現在“推廣內容”、第三方網站上,競價服務提供者就都有義務對第三方網站的經營資質進行審查?審查經營資質的意圖何在,是否意味著如果不是該商標權的合法權利人,就不能使用該商標名稱?而這顯然是不正確的,用商標作為關鍵詞的使用本身并不構成對商標權的侵犯,而推廣內容或網頁內容中出現也有可能是商標指示性合理使用,不能因此而阻止使用該關鍵詞或禁止該商標的指示性合理使用。
筆者贊同涉嫌侵權商標的知名度是判定是否“明知或應知”很重要的因素。在競價服務提供者的搜索頁面“推廣鏈接”下面的“推廣內容”,如果其中的信息涉及對知名商標的侵權行為,則可以認定其“明知或應知”,如果知名度不大,則即便有商標侵權行為,也不能認定其“明知或應知”。至于第三方網站上的信息內容涉嫌侵犯商標權,筆者認為,除非有權利人的侵權通知或其他人如消費者等的舉報投訴等使其“應知或明知”外,不能因為該商標知名度大就認為對于第三方網站上的商標侵權行為都“明知或應知”。除此之外,推廣客戶的侵權意圖是否明顯是判定競價服務提供者是否“明知或應知”的又一重要因素。如前面案例二中被告在推廣內容中使用了“綠島風——第電器廠”信息,故意作出引人誤解的表示,則侵權意圖明顯。但是,也并不是侵權意圖明顯就能認定競價服務提供者“明知或應知”,還得結合該商標本身知名度綜合判定。綜上,競價排名服務提供者的法律地位應定性為“網絡搜索引擎服務提供者”。對其的主觀過錯認定,需要強調以下三個方面:首先,由于推廣服務關鍵詞本身并不構成商標權侵權,而且還存在商標指示性合理使用情形,不能因為推廣客戶涉及他人商標的關鍵詞或網頁上出現他人商標就有義務做進一步審查的義務;其次,對于點擊推廣鏈接后的第三方網站,不能僅因商標知名大且存在商標侵權行為就認定競價排名服務提供者“明知或應知”,只有在接到侵杈通知或結合其他消費者舉報等其他情形,才可認定其“明知或應知”;最后,對于搜索頁面中的“推廣內容”,較之于第三方網站上的信息,監管控制義務和能力更大,因此,如果該部分信息如果涉嫌侵權的商標知名度大且侵權行為明顯,在沒有收到侵權通知的情況下也可認定其“明知或應知”。總之,由網絡服務提供者對網絡侵權行為承擔起一定的注意義務,這同發展網絡技術的價值取向和基本目標也是一致的,當然,網絡服務提供者應盡的注意義務必須合理。

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