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商標淡化行為的界定

商標淡化行為的界定是各國商標法反淡化立法的核心內容。《巴黎公約》及 TRIPS協議要求,被成員認定的馳名商標,各成員均有保護義務,但對馳名商標的含義以及馳名商標的標準卻沒有詳細規定,而是留給成員國內法立法加以解決。這一情況本身說明了在國際貿易當中,發達國家與發展中國家對馳名商標的保護有著利害沖突,并從對淡化行為的界定方面可以得到反映。美國聯邦反淡化法案第2條界定的淡化主要針對馳名商標區別商品或服務的能力削弱。《聯合建議》當中主要針對商標之間的沖突界定淡化行為。指出:“淡化的極端事例是在劣質或者具有不道德或污穢性質的產品或服務上使用沖突商標。”《歐共體商標條約》所界定的“淡化”則覆蓋的內容較寬:包括“可能的混淆中在后商標的使用和在先商標之間可能引起的聯系,但強調在相同或類似的商品或服務中引起的淡化聯系,也包括不相同類似的商品或服務上無正當理由使用相同近似商標,給商標的顯著性特征或聲譽造成不當利用或損害的淡化情形。②由此可以得知,對淡化行為的界定國際上并未統一。我國對淡化行為的界定到新《商標法》實施以來,也并未在法律條款當中確定,也未能在理論界得出統一劃定的邊界。但立法上仍然是以新《商標法》第13條和《馳名商標認定和管理暫行規定》第9條對淡化行為進行廣義上的界定,特別突出了非類似商品上使用相同近似商標會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系,可能使馳名商標注冊人權益受到損害的淡化行為,該商標將不得注冊并禁止使用。
應該說我國商標法對淡化行為的界定仍然是比較抽象的,但我國商標法吸收并參考了國際的立法的趨勢,特別是《歐共體商標條約》和《聯合建議》對我國立法上對淡化行為的界定以及反淡化調控方面影響較為深刻。
此外,我國商標立法在認定淡化行為的具體條件時,考慮了以下因素:(1)淡化行為的對象是馳名商標。盡管各國立法以及國際條約對淡化定義各有所長,都蘊含了淡化的基本涵義:即未經馳名商標所有人(或注冊人)許可,在不相同或類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的商標,將他人商標用于與該商品既不相同又不相似的商品上,從而降低該商標的顯著性。從理論上講并非一定是針對馳名商標,但各國立法以及國際條約均將淡化行為限定于針對馳名商標。這主要是因為商標反淡化立法的宗旨是給予馳名商標特殊保護。禁止他人不正當地利用他人商標之聲譽。將他人普通商標用于不相同或不相類似的商品上,要求提供反淡化保護的,必須提供商標馳名的證據,否則不構成淡化。(2)淡化行為不同于一般商標侵權行為,是一種較為特殊的侵權形式。特就特在一般商標侵權行為指侵權人在相同或類似商品或服務上使用了他人注冊商標相同或者近似的標記,而淡化侵權形式是在不相同或不相類似的商品服務上使用了他人馳名商標才構成淡化。(3)認定淡化行為時,不考慮行為造成的客觀后果。只要行為人實施了將他人的馳名商標用于不相同或不相類似的商品或服務上,就有可能構成淡化,而不論該行為是否造成該馳名商標顯著性削弱,也不論是否給馳名商標所有人造成實際損失。法院只要查明該商標為馳名商標,行為人將其使用于自己不相同或不相類似的商品或服務上,淡化行為就成立。(4)認定淡化行為適用無過錯責任原則。行為人只要在不相同或類似的商品上使用了他人的馳名商標,不論是出于故意還是過失,均應承擔法律責任。行為人能舉證主觀上的善意使用,只能在賠償責任上有影響,而不能改變淡化侵權的性質的認定。

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