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1927年,英國《哈佛大學評論》發表了斯科特(FankL. Schechter)的《商標保護的理論基礎》一文,斯科特成為目前公認的商標淡化理論的創立者。斯科特在文中指出:“必須結合商標的功能,才能測算真正的損害。這種損害表現在,由于被使用在非競爭的商品上,商標或名稱在公眾心目中的形象的影響逐步削弱或降低。商標越是顯著或獨特,給公眾的印象越深。防止該商標與其特定商品之間的聯系被削弱或消失的需要就越強烈。”作者在文中盡管未提到“淡化”一詞,但提出了從防止非競爭關系中避免商標本身的聲譽功能價值受損而提供法律救濟的理念,這是對傳統商標保護理論的一個重大突破。按照斯科特的理論,商標權人不僅應當禁止他人將商標使用于相互競爭的商品或服務上,而且應當禁止使用于非競爭的商品或服務上。商標淡化的原因正是非權利人借助商標在公眾心目中的良好形象,從而利用該商標的身價或聲譽。
斯科特的淡化理論為商標的保護提出了兩個重要問題,一是非競爭關系中是否應該提供商標保護;一是商標本身是否應該享有受保護的獨立價值。在通常情況下,在不同商品或服務上使用相同或近似商標并不會導致市場混淆,從而既不構成商標侵權行為,也不構成不正當競爭行為,這是源于商標的傳統識別功能的商標法上的專屬原則。這一原則肯定了商標權人的利益,不過商標權人的利益是建立在保護消費者免受欺騙的價值取向上,而不是重在保護商標權人對商標的價值。淡化理論所要解決的正是傳統商標法以及反不正當競爭法難以覆蓋的兩大難題。
斯科特的淡化理論得到了學者們的支持,用他們的話說,就是:“保護商標就是法律對符號的心理作用的承認……商標是誘使購買者選擇其所需的東西或者其所信任的東西的捷徑。標識所有人通過運用適宜的符號的表述力量,不遺余力地滋潤市場空氣,從而利用人類的偏好。不管所運用的手段如何,目標是一致的,即通過標識在潛在的客戶的意識中傳達其所標識的商品的喜好。一旦達到這種目的,商標所有人就享有某種價值。”①1947年美國馬薩諸塞州首先將斯科特的理論變為實際,通過了第一部州反淡化法,之后其他州也陸續通過了自己的反淡化法,基本模式都是參照美國商標協會的《州商標示范法》第12條制定的該條規定:“對可能造成商業損害或者對于一個注冊商標、或者依照普通法而有效的標記、商號的顯著性造成的淡化行為,無論當事人之間是否存在竟爭關系,商品來源是否存在混淆的可能均有權提出禁令救濟。”

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商標注冊淡化理論的起源