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認定類似商品或服務的程序

首先是確認類似商品認定標準的途徑。確認途徑在我國有立法機關通過法律文件進行的確認,也有行政機關通過行政規章進行的確認,以及司法機關通過司法解釋進行的確認三種途徑。不同的國家各自具有自身的管理體制和法律傳統,法治的發展程度和人的法律意識水平也不一樣,因而對上述幾種途徑的選擇會有所差異。而且,每一種途徑確實具有各自的優點,如立法機關通過法律的確認具有高度的權威性、統一性和穩定性,而行政機關的確認則具有較強的靈活性、適應性和操作性。我國目前對類似商品的認定主要以國家工商局制定的《類似商品與服務認定標準》為依據。按照 TRIPS協議,對于任何知識產權的產生、消滅,行政機關的確認均應為成員提供接受司法復審的機會。①采用由工商行政管理機關的確認途徑是否就是最佳選擇?根據我國的立法傳統,人們對立法機關制定的法律文件更為看重,因而,這決定了在我國最好采用由立法機關通過法律文件來確認類似商品或服務的標準,這一途徑對于程序制度意義而言更為合理。
其次是認定類似商品或服務的主體。認定主體通常有行政認定,即商標主管部門的認定;司法認定,即法院的認定;社會認定,即消費者團體等社會組織的認定三種。比較這三種認定主體,筆者以為行政認定更為合理:一是商標主管機構作為專門機構,認定類似商品有關的商品知識、法律知識和專業經驗方面具有較為明顯的優勢,處理商標事務的精力也更為充分。二是商標主管機關作為國家行政機構的有機組成部分和商標事務的職能管理部門,認定結論通常具有很強的權威性。三是由商標主管機構作為認定主體,不僅可以在商標注冊時以管理者的身份對是否屬于類似商品進行認定,還可以在發生商標侵權糾紛時根據民事訴訟法的規定以鑒定人的身份對是否屬于類似商品進行認定。司法認定盡管也有很強的權威性,但有明顯的不足:一是缺乏必要的專業知識和精力;二是在注冊階段無法參與類似商品的認定,只有在發生侵權糾紛時才能參與認定工作,因為注冊階段的各項工作屬于行政管理的權限,法院參與認定實際上是對商標行政管理權限的干預。當然, TRIPS協議規定知識產權的確定應接受司法復審的規定與認定類似商品而產生的權利歸屬問題有一定關系,但不能以此否定行政機構作為認定部門的合理性。社會認定除了有以上司法認定的缺陷外,還缺乏應有的權威性。
第三是認定類似商品或服務的時間問題,即是事前認定還是事后認定。從各國商標法規定的情況來看,需要對商品性質作出認定的事宜主要是商標注冊和解決糾紛兩種,因而這里的認定時間問題是指在商標注冊前便預先對商品的性質作出認定,還是在商標注冊時因發生侵犯注冊商標時再對商品的性質作出認定。就知識產權的特性和實際保護知識產權的操作性來看,事前認定沒有必要也無法做到,因為商品的具體品種太多,它們相互間的組合更多,商品分類本身就是一門學問,而且新的商品品種又不斷出現,要將所有可能產生混淆的商品品種預先進行比較認定是不可能的。而且,在并沒有實際需要時便花費大量的成本進行商品性質的認定,不符合經濟立法和經濟活動效益原則,有些事前認定的結論很可能永遠不需要加以應用。所以,對類似商品的認定以事后認定為宜。當然,將這些商品分類的基本分類和行之有效的認定結論通過法律文件或行政規定的形式加以固定化,以便事后認定減少不必要的認定分析。
第四是認定類似商品或服務的結論的效力問題。商標主管部門就類似商品問題作出的認定結論是僅對個案有效,還是對其他以及之后的同類情形具有相同的法律效力?兩者相權衡,以及根據判例法系國家的經驗,以后者更為合理。因為將認定結論局限于個案容易造成不公平的狀況,并違背效益原則的基本要求,造成了認定成本與其應當產生的效益之間的嚴重失衡。當然,使認定結論具有普遍約束力也有明顯的缺陷,那就是它實質上使行政機構的具體行政行為具有立法文件或者行政規章的性質,抹殺了立法權與行政權的界限,以及具體行政行為與行政規章的界限。解決這一矛盾的途徑是將商標主管機構的認定結論依法定程序定為法律文件或行政規章,賦予其普遍的約束力,將事后認定轉化為事前認定。

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