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禁止惡意注冊的原則已為大多數(shù)國家商標法所承認。我國《商標法》基于誠實信用原則,棼止以欺騙等不正當手段對他人使用在先的未注冊商標進行搶注,其立法模式同上述歐共體國家第3種立法例相同。不過,我國現(xiàn)行立法在具體的條文設置上存有欠缺。同時,現(xiàn)行立法對在先使用未注冊商標所提供的保護嚴重缺乏。如果在先使用人沒有通過異議或者爭議程序及時主張權利,或者他人沖突商標的在后注冊是出于偶然巧合而并非惡意搶注,則在后申請注冊的沖突商標將獲準注冊,那么,在先使用人就將面臨被訴侵權的危險。筆者認為,我國《商標法》應從以下兩個方面加以修正,以加強對未注冊商標的保護。
按照商標局和商標評審委員會的審理標準《商標法》第31條和第41條第款關于對在先使用未注冊商標的保護存在著重疊。兩條款的適用條件大體柏當,均包括以下要素:(1)他人商標使用在先且未注冊;(2)申請注冊商標與在先商標構成了使用在相同或類似商品上的近似商標;(3)商標申請人或注冊人具有惡意。不同之處在于三點:(1)第31條的適用還要求在先使用商標具有“一定影響”;(2)第31條在異議與爭議程序中均可以適用;第41條第1款只能在爭議程序中適用;(3)第31條在異議程序中受到3個月異議期間的限制,爭議程序中的適用受到5年爭議期間的限制;第41條第1款的適用并無時間限制。因此,第41條第1款所保護的未注冊商標范圍寬于第31條,滿足后者保護條件的商標完全受前者的保護。但是,不具有一定影響的商標即使被他人惡意搶注,也難以在異議程序中依第31條主張權利,只能等到搶注商標核準注冊之后通過爭議程序主張權利。
筆者認為,禁止惡意搶注的理論基礎在于民法上的誠實信用原則,即“欺詐毀滅一切”。申請人在知曉他人在先使用未注冊商標的情形下進行的商標注冊,不應受到保護,此時,在先商標是否具有一定影響并不重要。同時,無論在先使用商標是否具有一定影響,當其被他人惡意搶注時,在先使用人在異議程序和爭議程序中均應可以提出權利主張。存在兩種改革思路:(1)將第31條中關于在先使用商標應當“具有一定影響”的限制條件取消,從而,在先使用未注冊商標(無論有無一定影響)的使用人在異議和爭議程序中,都可以反對他人的惡意搶注。同時,該條在爭議程序中的適用應不受5年期限的限制。第41條第1款關于禁止“以欺騙或者其他不正當手段取得注冊”的規(guī)定應作相應修正,或者不再作禁止惡意搶注的解釋。(2)廢除第31條第2句,替代為“以欺騙或者其他不正當手段取得注冊”,且規(guī)定援引該條的爭議程序不受期限限制。

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對未注冊商標保護的建議