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假冒注冊商標罪在司法實踐中的問題及對策

綜合上述論述和調研中的情況，我們將處理假冒注冊商標罪在司法實踐中常遇到的問題及對策意見概括如下：
一、關于未注冊的馳名商標是否應當受到刑法保護的問題
１９９８年１２月３日修訂后的《馳名商標認定和管理暫行規定》第二條解釋，馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。我國《商標法》第１３條規定了對馳名商標的保護，“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”根據這個規定，馳名商標應當包括未注冊商標。由于商標法的修改晚于《馳名商標認定和管理暫行規定》。所以馳名商標概念應當根據商標法的規定修改為：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標和未注冊商標。
未注冊的馳名商標是否應當受到現行刑法保護呢？我們認為沒有受到現行刑法保護。因為現行刑法第２１３條規定，“未經注冊商標所有人許可......”可見，我國刑法只保護注冊商標。至于將來修改刑法有無必要將未注冊的馳名商標納入刑法保護范圍，我們也持否定的態度。因為，ＴＲＩＰＳ協議要求各簽約國對未注冊的馳名商標的保護是，對侵犯未注冊馳名商標的情況，予以拒絕注冊或撤銷注冊，并禁止使用。并未要求刑法保護。而且，未注冊商標是否馳名商標，需要法院認定。如果公訴機關或者被侵權人按照刑事案件起訴，就等于他們已經認定了某商標是馳名商標，這種做法顯然不符合馳名商標的認定程序和刑事訴訟中的無罪推定原則。
二、非法經營額的認定問題
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定中規定了個人或者單位假冒他人注冊商標，非法經營額分別在５萬元以上或者１５萬元以上的，就要追究刑事責任。在司法實踐中，對“非法經營額”的范圍和計算問題存在不同的認識，非法經營額的范圍也隨著時間的推移而有所變化。１９９０年４月１２日國家工商行政管理局商標局《關于商標侵權案件中非法經營額問題的批復》中規定：“商品已全部銷售的，其銷售款總額為非法經營額；商品尚未銷售的，其購入總貨款為非法經營額；部分銷售的，已售出部分的銷售款總額加上尚未售出部分的購入貨款之和為非法經營額。”１９９４年國家工商行政管理局《關于執行商標法及其實施細則若干問題的通知》中規定非法經營額包括假冒品的銷售額及被查獲假冒的貨值之和。
我們認為，非法經營額的范圍應當包括行為人已經售出的數額和尚未售出的貨值數額，還應當包括其他成本、費用、稅收等。假冒商標商品應當包括所有帶有他人注冊商標標識的成品和半成品。對這些商品的價值計算中，已銷售或者可以銷售的商品按假冒商品的出廠價或者批發價計算，對沒有在我國進行實際銷售的商品，參照在國外的銷售價計算。無法銷售的半成品或配件，按照上述標準實際計算價值。被查獲假冒品貨值需經政府批準的市級價格事務所或者價格認證中心確定，可以委托此類中介機構計算出非法經營額的數額。行政執法人員和司法人員確立這種認定非法經營額的思想是十分重要的，否則就可能放縱犯罪分子，例如：
行政執法人員發現長春市一家公司生產假冒的食品和調味品，并與其家人、朋友聯合在中國許多城市經營銷售網絡。１９９９年１１月公安局對該公司庫房和有關人員住宅搜查時未能發現任何證明以前生產、買賣的單證。然而，在對庫房的搜查中發現了假冒的１７６箱某品牌雞精、７５箱某品牌花生醬、１４０箱某品牌調味品以及足以制造７．５萬份８種以上不同食物和調味品的包裝材料。扣押產品的價值約人民幣１０．８９萬元①。由于缺少以前銷售假冒的證據，該案未作刑事處理。本案中，行政執法人員的失誤在于將非法經營額等同于銷售額。可見，應當盡快出臺對行政執法人員和司法人員都有約束力的有關非法經營額的規定。

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