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刑法立法在侵犯知識產(chǎn)權(quán)立法方面的問題及對策

我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)有很大進步，保護的范圍比較齊全，法定刑比較嚴(yán)厲。但仍存在一些需要研究的問題。
一是刑法的價值選擇需要與時俱進。知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體，包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和知識產(chǎn)權(quán)管理制度、正常的市場秩序和國家經(jīng)濟增長。也就是說涉及到對保護個人利益和社會利益的價值選擇問題。我國刑法偏重于對公共經(jīng)濟秩序的保護，即我國刑法將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定為破壞社會主義經(jīng)濟秩序，定罪標(biāo)準(zhǔn)是違法所得而非銷售所得和損失。各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護的差異在于偏重保護私人財產(chǎn)權(quán)還是保護社會公共利益。美國的刑事法律偏重于保護私人財產(chǎn)權(quán)，他們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種個人所有的無形財產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)重侵犯這種權(quán)利的行為將給所有人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟損失；同時一定的知識產(chǎn)權(quán)又涉及到社會的公共利益。我國偏重保護社會公共利益，認(rèn)為嚴(yán)重的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，不僅侵犯權(quán)利人的利益，更重要的是危害社會公共利益。因此，我國刑法第２１７條和第２１８條分別規(guī)定了“違法所得數(shù)額較大”和“違法所得數(shù)額巨大”的定量要求，其他條文規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的起刑標(biāo)準(zhǔn)也是要以違法所得數(shù)額作為定罪量刑的尺度。違法所得的數(shù)額越大，對社會秩序的破壞就越大，但是違法所得數(shù)額小，對版權(quán)所有人造成的損失不一定小，例如當(dāng)侵權(quán)人大量復(fù)制版權(quán)作品、低價銷售時就是如此。“違法所得”的定量規(guī)定不利于刑法對盜版軟件的打擊。大量的盜版軟件和其他的侵犯著作權(quán)的行為正是有了這樣的定罪要求而逃脫刑罰的制裁。
美國和日本等國之所以能夠長期稱雄世界舞臺，很大程度上歸功于他們對知識、智力成果的高度重視和得力的知識產(chǎn)權(quán)保護措施。黨的十六大報告提出了“完善保護私人財產(chǎn)的法律制度”，所以我國立法者應(yīng)當(dāng)與時俱進地將刑法的價值選擇定位在同等地保護私人財產(chǎn)權(quán)和社會公共利益。將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為數(shù)量和違法所得數(shù)額來衡量。
二是刑法規(guī)定的主觀要件滯后。侵犯著作權(quán)罪不應(yīng)當(dāng)把“以營利為目的”作為犯罪構(gòu)成的要件，而應(yīng)當(dāng)作為從重處罰的情節(jié)。因為有些行為，如在網(wǎng)上發(fā)布他人作品，雖不以贏利為目的，但對著作權(quán)的侵害是相當(dāng)嚴(yán)重的。因此，“以營利為目的”的條件，目前已經(jīng)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的要求。“以營利為目的”實際上是從加害人的角度進行劃分，將犯罪范圍限定在經(jīng)濟活動領(lǐng)域內(nèi)，排除了大量應(yīng)當(dāng)受到刑法懲罰的嚴(yán)重侵犯權(quán)利人的行為，不利于對被害人利益的保護。例如有的人出于好玩或者別的目的，將別人的軟件和作品放在網(wǎng)上供公共免費下載，他并不是以營利為目的，但是這種行為給權(quán)利人造成了嚴(yán)重的損失。還有目前存在的軟件著作權(quán)行為已不僅僅是以營利為目的的復(fù)制和銷售，還有的硬件銷售商在銷售計算機時進行未授權(quán)的軟件安裝行為和未經(jīng)授權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)擅自將軟件上傳到網(wǎng)上提供給網(wǎng)絡(luò)的行為。這行為并不一定以營利為目的，但同樣給版權(quán)所有人造成了損害。在美國、日本、法國、意大利等國的刑法都沒有規(guī)定“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件。從侵犯著作權(quán)行為的嚴(yán)重性和極強的蔓延性來看，構(gòu)成著作權(quán)犯罪的行為不一定要以營利為目的，只要是為自己牟取利益而侵犯著作權(quán)，就可以成立侵犯著作權(quán)罪的主觀要件。
三是刑法沒有保護的其他知識產(chǎn)權(quán)如商號、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和競爭日趨激烈，越來越重要，是否對它們提供刑法保護？數(shù)字化時代與版權(quán)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)上的反解密權(quán)和權(quán)利標(biāo)識權(quán)是否需要刑法保護，都是急需進一步研究的問題。有些犯罪是否屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪范疇，應(yīng)當(dāng)進一步研究，如商譽是否屬于知識產(chǎn)權(quán)，我國刑法把損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪歸入擾亂市場秩序罪一節(jié)中，是從反不正當(dāng)競爭的角度出發(fā)的，而從另一種角度講，商譽又是無形財產(chǎn)。此罪規(guī)定在擾亂市場秩序罪中，表明主要侵害的是公權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于公訴案件，但該罪最高法定刑只有兩年，這樣的案件也需要公安機關(guān)偵查，檢察機關(guān)起訴，似過于耗費司法資源。還是將商譽視為私權(quán)，以自訴為主較為妥當(dāng)。權(quán)利人可以在刑事訴訟和民事訴訟之間進行選擇，一旦提起刑事訴訟，法院還可以調(diào)解結(jié)案。這樣做對維護當(dāng)事人權(quán)益和市場秩序都有利。
四是立法模式問題。國外對知識產(chǎn)權(quán)的保護多采取分散型的立法方式，在各專門法中規(guī)定刑事條款，其優(yōu)點在于對罪名、罪狀規(guī)定的更詳細(xì)。由于知識產(chǎn)權(quán)在不斷發(fā)展，作為基本法的刑法剛性比較強，而部門法則比較容易修改，能更好的適應(yīng)變化。有的國家采用雙軌制，在知識產(chǎn)權(quán)法律中將有關(guān)刑法條款錄入，在刑法中將知識產(chǎn)權(quán)法中的有關(guān)刑事條款錄入。這些立法方式值得我們借鑒。這樣，修改知識產(chǎn)權(quán)法律時，可能要增加一些新的知識產(chǎn)權(quán)或?qū)δ承┲R產(chǎn)權(quán)擴大內(nèi)容，如版權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的解密權(quán)，隨之也可以在不違背刑法原則的前提下規(guī)定刑法條款，刑法典可將該條款錄入，無須再開人民代表大會修改刑法。如果修改知識產(chǎn)權(quán)法律時不考慮刑事條款，則可能導(dǎo)致刑法典落后于現(xiàn)實需要，如果刑法典先于知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定刑事條款，則可能導(dǎo)致法官在斷案時對一些細(xì)節(jié)問題無所適從。１９９７年刑法典修訂后，已出現(xiàn)了幾個刑法修正案，隨著知識經(jīng)濟時代的到來，還會出現(xiàn)一些新的犯罪，如果總修改刑法典就會影響刑法的穩(wěn)定。再者，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的犯罪罪狀比較復(fù)雜，在刑法典中又不宜規(guī)定太細(xì)，即使規(guī)定的比較詳細(xì)，法官斷案時也要翻閱有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法規(guī)，所以，還是在知識產(chǎn)權(quán)法律中規(guī)定刑事條款，在刑法典中錄入為宜。這樣做，便于立法和司法工作。當(dāng)然，這種規(guī)定不能像以前那樣，比照刑法某某條處罰，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定單獨的罪名、罪狀和法定刑。
五是侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的“情節(jié)”、“銷售金額”、“違法所得數(shù)額”、“重大損失”在實踐中難于確定標(biāo)準(zhǔn)。目前主要根據(jù)“自由裁量權(quán)”來確定，最高人民法院應(yīng)當(dāng)在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快出臺各地可參考的標(biāo)準(zhǔn)。在制定司法解釋時應(yīng)當(dāng)注意追訴標(biāo)準(zhǔn)過高的問題。刑法中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定比較粗略，沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，可操作性較差。目前定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)最高人民檢察院和公安部的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和參照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的量化標(biāo)準(zhǔn)。大部分學(xué)者和權(quán)利人認(rèn)為，以“違法所得數(shù)額”作為侵犯著作權(quán)犯罪量化標(biāo)準(zhǔn)是導(dǎo)致在打擊此類犯罪過程中刑法規(guī)范適用率低的直接原因之一，定罪標(biāo)準(zhǔn)的不合理引發(fā)了一系列問題：對以低價戰(zhàn)略占領(lǐng)市場的盜版犯罪者而言，現(xiàn)行法律至少違法所得５萬元的起刑點數(shù)額明顯偏高。比如盜賣盜版光碟的人，隨身攜帶的光碟只有１０００元左右，抓住幾次也達不到５萬元。而其被抓住只是在個別情況下。這些人的非法所得難于達到起訴標(biāo)準(zhǔn)。由于證據(jù)的難以取得，使得對犯罪分子“以罰代刑”、“屢抓屢放”的現(xiàn)象嚴(yán)重，對版權(quán)人的保護成了空話。
實踐中，對于“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”的計算一般有兩種方法，一種是查抄賬本以確定非法所得或銷售金額，一種是對查到的違法產(chǎn)品進行折算。由于假冒商標(biāo)等行為屬于地下活動，一般是現(xiàn)金交易，不記賬，不留任何憑證。查貨的貨物沒有銷售出去，也不能計算違法所得或銷售金額。因此，在實際辦案中，執(zhí)法部門傾向于使用后一種辦法，但在折算貨值時，也有折算方法不統(tǒng)一的問題。有的部門按照當(dāng)事人的報價計算，有的部門按照同類商品的市場價格計算，但現(xiàn)場查獲的案值只是一小部分，由于沒有追索計算的規(guī)定，使得處罰過輕，起不到震懾作用。比如，晉江市一家貿(mào)易公司在１９９９年被搜查了三次：第一次泉州技術(shù)監(jiān)督局在６月份對其進行了搜查，查獲９３００雙某冒牌鞋；第二次，晉江工商局對其進行搜查，查獲２０００雙此類冒牌鞋；第三次，１２月份查獲５００雙此類冒牌鞋。三次共查獲１．１８萬雙，總價值約４０萬元。商標(biāo)所有人的調(diào)查員曾親眼看到發(fā)貨１萬雙。但泉州技術(shù)監(jiān)督局和晉江工商局無法獲取以前銷售的證據(jù)，只能作出罰款決定。可見，處理此類問題，應(yīng)當(dāng)由全國人大召集各有關(guān)部門協(xié)調(diào)解決。
六是刑罰的結(jié)構(gòu)應(yīng)進一步調(diào)整。現(xiàn)在刑法的規(guī)定是自由刑為主，與罰金刑相結(jié)合，而國外有刑法規(guī)定則有限制犯罪人從事工商業(yè)活動、在報紙上公布判決書，全部或部分以及臨時或永久停業(yè)等。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建立，這些資格刑應(yīng)當(dāng)引入我國刑法。另外，一些國家規(guī)定：違反保密法，擅自向國外申請專利等，泄漏國家秘密的，構(gòu)成犯罪并是從重處罰情節(jié)。我國刑法無此規(guī)定，這不利于提高知識產(chǎn)權(quán)人的保密意識。

標(biāo)簽：撫州迪慶咸陽宣城咸陽宜賓三明辛集

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