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通過討論商標使用與商標保護的基本理論,筆者認為,商標是生產經營者使用在商品或服務之上,用以區分商品或服務來源的標志。商標使用是指,將標志用于商業活動中并起到區分商品來源的作用。
商標使用與商標的顯著性之間存在密切的關系。鑒于商標的顯著性在實質上等同于商標的區分功能,從法理上講,沒有使用的標志并不具有顯著性,并非實質的商標。申請注冊的固有顯著性標志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標,屬于法律的擬制,主要是出于減少制度實施成本的考慮。描述性標志只有通過使用產生了第二含義才能作為商標受保護。另方面,如果使用不當還可能導致商標的顯著性喪失,臆造性商標尤其需要注意避免此種風險。
商標的雛形可以追溯到羅馬帝國的生產者在商品上添加的標志，中世紀出現的行會標記則主要被視為一種財產權利,并非為了消費者的利益而標示產品來源的商標,而是為了維護生產者利益的一種特權。在工業革命之后,自由競爭、市場擴大、機械化生產等因素促使生產經營者開始重視使用商標來區分商品的來源。從消費者的角度來看,商標使用滿足了其自我表達的文化需求。商標的區分功能得到法律的承認和保護,正是上述經濟、社會需求在法律上的體現。除區分功能之外,隨著商標使用方式及經濟的發展,商標的質量保障功能及廣告功能逐漸被認識并體現在了商標保護的理論和實踐之中。質量保障功能理論為商標的轉讓和許可使用鋪平了道路,該功能在商標保護制度中具有獨立的價值,享受到了單獨的保護。但是,質量保障功能并沒有取代區分功能的地位,前者只是后者的延伸。商標的信息性廣告功能促進了商業流通,有利于提高經濟效率。商標的勸誘性廣告功能則推動了商標成為本身就具有內在價值的財產。

商標經過使用成為一個信息載體,包含了商品來源、商品質量等特征的信息,從而商標使用具有降低消費者搜索成本、促使廠商維持和提高商品質量的效用。只有通過法律賦予商標所有人以專用權,才能夠保證商標傳遞信息的真實性,使其經濟效用得以正常發揮。因此,商標保護具有經濟學上的正當性。
從法哲學角度來看,商標所有人在商標使用中投入的勞動是其對商標享有財產性權利的基礎,商標保護符合洛克的財產權勞動理論。因此,從商標使用的角度來看,商標保護的對象應當是實質意義上的商標,而非形式意義上的商標。當然,商標保護應當注意滿足洛克理論的另外兩個條件:不損共有領域和不浪費條件。

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商標使用與商標保護的基本理論