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商標的顯著性

商標的顯著性,是指商標能夠起到區別作用的特征。《商標法》第9條第1款規定“申請注冊的商標,應當具有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”此處他人在先取得的合法權利是指,他人申請在先的商標權利和已注冊的商標權利。因此,商標的顯著性不僅包含識別性,也包含與其他商標的區別性。識別性要求商標具有識別商品來源的能力,區別性則要求一個商標具備與其他商標區別開來的能力。國家商標局在對商標注冊申請的審查中,不僅審查其識別性,還要審查其區別性。所以,顯著性是對注冊商標的基本要求。
商標的顯著性可進一步分為兩個層次:
一是商標本身所固有的顯著性(也稱商標區別性的第一含義)。商標文字、圖形和圖文組合等構成商標的要素,為膪造或自創的無含義單詞、詞組,或由動物卡通造型或通過特殊手法表現出的形態,其本身與指代商品之間沒有直接的聯系,即具備固有顯著性如使用在膠卷上的“柯達”,電器上的“海爾”,復印機上的“施樂”等。一般而言,商標的固有顯著性越強,獲得核準注冊的可能性越大,獲得保護的范圍也越大。
二是通過使用獲得的顯著性(也稱商標區別性的第二含義)。所謂通過使用獲得的顯著性,主要是指經過長期使用后已被消費者及社會認可并起到區別來源的作用。如前面“凡士林”商標駁回復審案,商標評審委員會認為,鑒于申請商標與申請人的第1158509號“凡土林特效潤膚霜" Vaseline Intensive Care注冊商標屬于使用在類似商品上的近似商標,該注冊商標于1999年被中國商標局認定為重點保護商標。據此,可以認定申請商標由申請人使用已具有了商標的顯著特證,能起到識別商品來源的作用。因此,申請商標的注冊申請可以予以初步審定。

再如“兩面針”商標。“兩面針”是牙膏生產中的一種輔助性添加材料,按照《商標法》規定原材料的名稱不能作為商標注冊,但其在長期使用中進行大量廣告宣傳。在消費者中享有很高聲譽已具備商標的顯著特征故國家商標局、商標評審委員會均裁定準予注冊。就是通過使用獲得顯著性并被核準注冊的例子。
商標的顯著性是商標保護的靈魂,它的強弱不僅直接決定商標是否可以注冊,而且還決定商標權利保護范圍的大小。前面提到的柯達、海爾等自創無含義詞組既具有顯著性,也具有獨創性,用于商標注冊屬于“強商標”(即顯著性很強的商標)。如構成商標的要素為普通含義的單詞或詞組,或由某類商品的常見圖形,或民間約定俗成的表示吉祥的標志,或動物的常見形態組成則屬于“弱商標”。如某企業注冊“草原”商標,另一企業在后申請“草原之花”商標,在先注冊“草原”商標的企業提出異議。國家商標局認為“草原之花”確有“草原上生長的花”之意,與“草原”商標含義不同,文字構成、呼叫和外觀明顯不同,并未構成使用在類似商品上的近似商標,故核準注冊。如果“草原”商標屬于強商標”,則他人即使添加其他要素,也難以在含義上形成明顯區別。這個例子表明“強商標”與“弱商標”在保護方面的差異。因此,進行商標注冊時一定要重視商標的顯著性。

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