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根據(jù)杭州啄木鳥提交的證據(jù),杭州啄木鳥在鞋類商品上不僅取得注冊了爭議商標(biāo)“鳥圖形”等商標(biāo),而且還于2000年和2001年分別注冊了“ TUCANO”和“啄木鳥”商標(biāo),而且時常并列使用“鳥圖形”、“ TUCANO和“啄木鳥”。通過經(jīng)營,杭州啄木鳥的產(chǎn)品和商標(biāo)具有一定知名度。七好提交的證據(jù)表明,經(jīng)其在大陸的授權(quán)許可使用和廣告宣傳,引證商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請日前已經(jīng)具有一定的知名度,目前也具有較高知名度。再查,七好向商標(biāo)評審委員會提出撤銷爭議商標(biāo)申請時……并未明確主張爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》(2001第四十一條第1款的規(guī)定。七好不服第2577號裁定提起一審訴訟時也未主張商標(biāo)評審委員會漏審或也未對此問題提出相關(guān)異議。
最高人民法院審查認為:
(一)關(guān)于《商標(biāo)法》2001)第四十一條第1款的適用。首先,商標(biāo)爭議程序依請求啟動,爭議理由一般限于當(dāng)事人主張。與之相應(yīng)的訴訟也僅限于行政裁決的審查,一般不能引入新事由對商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的合法性進行審查。從查明的事實看,七好在對爭議商標(biāo)提出撤銷申請時,并未主張爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊違反《商標(biāo)法》(2001第四十一條第1款的規(guī)定;商標(biāo)評審委員會也未對此進行審理;七好提出一審訴訟和二審上訴時,也并未就此提出異議。在申請人未主張,商標(biāo)評審委員會未進行評審的情況下,二審法院直接認定爭議商標(biāo)抄襲、模仿引證商標(biāo),屬于《商標(biāo)法》(2001第四十條第1款規(guī)定的采用不正當(dāng)手段注冊,缺乏法律依據(jù)。其次,《商標(biāo)法》2001〕第四十一條第1款所規(guī)定的“不正當(dāng)手段”屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形,則應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》2001第四十一條第2款、第3款及《商標(biāo)法》(2001的其他相應(yīng)規(guī)定。本案中,即使如二審法院認定,爭議商標(biāo)抄襲、摹仿引證商標(biāo),杭州啄木鳥損害的是七好的民事權(quán)益,并不屬于擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的行為,不構(gòu)成《商標(biāo)法》2001〕第四十一條第1款規(guī)定的“不正當(dāng)手段”。綜上,二審法院判決爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊違反《商標(biāo)法》2001第四十一條第1款錯誤,本院予以糾正。
(二)關(guān)于爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》2001]規(guī)定,申請注冊的商標(biāo),同他人在同種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,由商標(biāo)局駁回申請,不予公告。如果先申請注冊的商標(biāo)注冊人認為他人在后申請注冊的商標(biāo)與其在同種或者類似商品上的注冊商標(biāo)相同或者近似,可以自在后申請注冊的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五年內(nèi),向商標(biāo)評審委員會申請裁定。

商標(biāo)的主要功能在于標(biāo)識商品或者服務(wù)的來源,因此商標(biāo)必須同具體的商品或者服務(wù)相結(jié)合。商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系,是因為商標(biāo)主要是按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中,判斷商標(biāo)法意義上類似商品,并非比較相關(guān)商品的物理屬性,而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護范圍的大小。避免來源混淆是判斷商品類似關(guān)系時要堅持的一項基本原則。因此,在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件時,人民法院審查判斷相關(guān)商品是否類似,應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性,兩個商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供的,或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。
本案中,爭議商標(biāo)核定使用的商品為鞋和靴,引證商標(biāo)核定使用的商品是服裝等。雖然兩者在具體的原料、用途等方面具有一些差別,但是兩者的消費對象是相同的。而且,在目前的商業(yè)環(huán)境下,一個廠商同時生產(chǎn)服裝和鞋類產(chǎn)品,又通過同一渠道銷售,比如同一專賣店、專柜銷售,這種情形較為多見。同時,爭議商標(biāo)的標(biāo)志與引證商標(biāo)的標(biāo)志“鳥圖形”雖然在細部上略有差異,但兩者基本形態(tài)相同;而且,根據(jù)查明的事實,引證商標(biāo)通過使用具有較高的知名度。在這種情況下,如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存,容易使相關(guān)公眾認為它們是由同一主體提供的,或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。因此,爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。杭州啄木鳥關(guān)于爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)不近似,兩者核定使用的商品不屬于類似商品的主張不能成立。
《區(qū)分表》是我國商標(biāo)主管機關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》為基礎(chǔ),總結(jié)我國長期的商標(biāo)審查實踐并結(jié)合我國國情而形成的判斷商品和服務(wù)類似與否的規(guī)范性文件。該表對類似商品的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎(chǔ)上確定的。因此《區(qū)分表》可以為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尤其商標(biāo)注冊申請審查,強調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、一致性和易于操作性,為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率,商標(biāo)行政主管機關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進行商標(biāo)注冊和管理,是符合商標(biāo)注冊審查的內(nèi)在規(guī)律的。但是,商品和服務(wù)項目時常更新和市場交易情況也不斷變化,商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變,而商標(biāo)異議、爭議是有別于商標(biāo)注冊申請審查的制度設(shè)置,承載不同的制度功能和價值取向,更多涉及特定民事權(quán)益的保護,強調(diào)個案性和實際情況,尤其是進入訴訟程序的案件,更強調(diào)司法個案救濟。在這些環(huán)節(jié)中,如果還立足于維護一致性和穩(wěn)定性,而不考慮實際情況和個案因素,則背離了制度設(shè)置的目的和功能因此在商標(biāo)異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進行商品類似關(guān)系判斷時,不能機械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)當(dāng)考慮更多實際要素,結(jié)合個案的情況進行認定。《區(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序,無法克服滯后性,也無法考慮個案情況。把在個案中準(zhǔn)確認定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂上是不現(xiàn)實和不符合邏輯的;相反,個案認定和突破才能及時反映商品關(guān)系變化,也可促進《區(qū)分表》的修正。因此,《區(qū)分表》非經(jīng)一定程序統(tǒng)一修正并公布,否則不能突破的觀點,不能成立。事實上,在一些評審案件中,商標(biāo)評審委員會已經(jīng)在考慮相關(guān)案情的基礎(chǔ)上,在《區(qū)分表》類似商品判斷劃分外作出符合實際的裁決。因此,杭州啄木鳥關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品,不應(yīng)突破的觀點缺乏法律依據(jù),本院不予支持。
需要強調(diào)的是,由于判斷商品類似時考慮了個案情況,相關(guān)商品是否類似并非絕對和一成不變,故基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。因此〔2005〕高行終字第27號判決認定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似,它與本案的認定并不矛盾。同時,具體案件中關(guān)于商品類似關(guān)系的認定考慮了個案情況,具有個案性;因此,個案認定結(jié)論并不意味商標(biāo)畦冊管理上的商品類似關(guān)系發(fā)生變化,不必然影響《區(qū)分表》中對商品類似關(guān)系的確定和劃分。為此,商標(biāo)申請人提出商標(biāo)冊申請時,仍應(yīng)依照《區(qū)分表》。同樣的,個案認定一般也不會影響到已注冊商標(biāo)的權(quán)利穩(wěn)定性。

此外,關(guān)聯(lián)商品往往是針對《區(qū)分表》中被劃定為非類似,但實際上具有較強的關(guān)聯(lián)性,相關(guān)商標(biāo)共存容易導(dǎo)致混淆誤認的商品而言的。對于這些商品,仍需置于類似商品框架之下進行審查判斷;只要容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供的,或者其提供者之間存在特定聯(lián)系,在法律上即構(gòu)成類似商品。本案中,二審判決認定服裝和鞋為關(guān)聯(lián)商品,并進而認定爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊違反《商標(biāo)法》2001]第二十八條。這種表述容易使人誤解為在類似商品之外又創(chuàng)設(shè)另一種商品關(guān)系劃分,為此,本院予以糾正。
(三)關(guān)于實際使用與商標(biāo)應(yīng)否撤銷之間的關(guān)系。商標(biāo)的真正價值源于實際使用,保護通過實際使用建立的商標(biāo)市場聲譽是商標(biāo)法的重要立法精神。因此,實際使用情況是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中決定商標(biāo)應(yīng)否撤銷的重要考慮因素之一。對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的商標(biāo),應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神,充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際,注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。但是,商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的總體原則仍是遏制搭車搶注,保護他人在先商標(biāo),盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性。本案中,杭州啄木鳥除了申請注冊爭議商標(biāo)等與七好引證商標(biāo)近似的系列“鳥圖形”商標(biāo)外,還在鞋類商品上注冊了TUCANO”和“啄木鳥”等商標(biāo),并且在實際經(jīng)營過程中,還常常將“鳥圖形”與“ TUCANO”、“啄木鳥”等共同使用。然而,“ TUCANO”是引證商標(biāo)Ⅰ的組成部分,“啄木鳥”恰好也是七好在服裝等商品上的在先注冊和在先實際使用的并具有一定知名度的商標(biāo)。這說明杭州啄木鳥鞋業(yè)從商標(biāo)注冊到實際使用均具有搭車摹仿的主觀意圖。雖然通過自身經(jīng)營和實際使用爭議商標(biāo),杭州啄木鳥的產(chǎn)品和商標(biāo)也具有較高的知名度,但是由于它與七好在經(jīng)營活動中均使用差別不大的“鳥圖形”以及相同的“ TUCANO”、“啄木鳥”等商標(biāo),對于不了解內(nèi)情的相關(guān)公眾而言,顯然會認為兩者提供主體同一,或者存在特定聯(lián)系,容易造成來源混淆。因此本案中,客觀上并未形成已將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際。同時,在《區(qū)分表》將服裝與鞋劃分為非類似商品的情況下,雖然引證商標(biāo)權(quán)利人七好沒有及時積極在鞋類商品上申請注冊商標(biāo),對造成目前沖突的局面中也存在一定過失,但是考慮到遏制搭車、避免混淆的基本原則以及杭州啄木鳥鞋業(yè)的主觀意圖和容易混淆誤認的客觀現(xiàn)實,加之杭州啄木鳥鞋業(yè)除爭議商標(biāo)外,還擁有其他實際使用的商標(biāo),撤銷爭議商標(biāo)的注冊并不會實質(zhì)性影響杭州啄木鳥的經(jīng)營,杭州啄木鳥可以通過適當(dāng)?shù)姆绞窖永m(xù)多年經(jīng)營所形成的商譽,并以此為契機創(chuàng)立自有品牌,盡量消除與七好商業(yè)標(biāo)志的混淆可能性。故本院認為,二審判決撤銷爭議商標(biāo)的結(jié)論正確,應(yīng)予維持杭州啄木鳥關(guān)于爭議商標(biāo)已經(jīng)大量使用,不應(yīng)撤銷的主張本院不予支持……

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啄木鳥商標(biāo)糾紛案最高法審查意見