申言之,判斷“類似商品”不是考察消費者是否會混淆商品(鞋和衣服不會混淆),而在于裁奪是否會混淆商品的來源(鞋和衣服的來源可混淆)。爭議商標與引證商標之間存在“混淆之虞”,并不要求二者核定的商品完全相同,甚至不要求它們之間存在競爭關系。如果爭議商標與引證商標二者核定的商品存在特定聯系,或者以特定方式銷售,以至于相同消費群體可以在特定的情景中遇到它們,并進而因為使用相同或近似的標志而誤認為它們的來源相同或相關聯,則成立混淆之虞。相反,則否。 值得一提的是,最高人民法院本案判決意見體現的法律原則符合國際趨勢。美國《蘭漢姆法案》第二條(d)款直接規定,申請注冊的商標如果同已經注冊商標類似,用于核定商品或服務可能引起混淆、錯誤或者造成欺騙,則不予核準注冊。在 In re Shell Oil Co.案中,美國聯邦巡回上訴法院指出,服務之間是否足夠類似以至于一個理性消費者可能混淆服務來源或誤認服務提供主體之間的經濟聯系,需要考慮可能導致混淆的全部因素。為此,美國法院通常適用 In re e.1. du pont de nemours.Co.案的13因素。《歐盟成員國商標法協調指令》也強調,考察是否構成“類似商品”,應當考慮所有可能導致相關公眾混淆商品來源的因素,包括在先申請注冊或已經注冊的顯著性和知名度。在 Cannon案中,歐洲法院( EU Court of Justice)指出,評價兩商標指定商品是否相似并足以引起相關公眾混淆時,必須考慮在先商標的顯著性,特別是其聲譽。可見,關鍵的問題不是商品本身是否性質類似,而是兩種商品分別使用爭議標志與引證商標,在現行商業環境下,是否易使相關公眾混淆商品來源。
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