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商標固有顯著性與獲得顯著性
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承接：商標顯著性案例
最高人民法院提出“應從相關公眾的通常認識,從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷”,但未說明爭議商標“溈山牌及圖”是具有固有顯著性,還是獲得顯著性。一方面,最高人民法院強調:“溈山牌文字、拼音及相關圖形組成,并非僅由溈山文字及其拼音組成,其商標組成部分中的圖形亦屬該商標的重要組成部分。”這似乎表明爭議商標所含“圖形”具有固有顯著性,使得爭議商標整體具有固有顯著性。另一方面,最高人民法院又認為:“本案爭議商標使用時間較長,已經建立一定的市場聲譽,相關公眾能夠以其識別商品來源,并不僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點。”這似乎又表明爭議商標的文字部分“溈山”經過使用獲得顯著性。然而,標志或具有固有顯著性,或無固有顯著性,但經過使用而獲得顯著性,二者不可兼具。為此,最高人民法院的判決意見頗讓人費解。
我們認為,最高人民法院的這種法律意見很容易給商標注冊申請審查造成混亂。對于含描述性文字的圖文商標注冊申請,商標局應要求申請人證明通過使用獲得顯著性,還是徑直根據所含圖形部分評價商標注冊申請是否具有顯著性?如為前者,本案初審法院和二審法院判決并無不妥。如是后者,則意味著描述性文字只要添加具有顯著特征的圖形,即可直接核準注冊。而且,通過圖文標志的組合使用,描述性文字可獲得顯著性。如此一來,《商標法》第十條第1款第(二)項的禁止性規定可以輕而易舉地規避掉。

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