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知識產權協定商標混淆的認定

混淆的認定
根據第五十二條第一款的規定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”會在市場上造成商品來源和消費者區分上的混淆，使得商標注冊人的商譽受到破壞，構成侵犯注冊商標專用權的行為。
最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第九條對商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同與近似概念作出了界定，第十條規定了認定商標相同或者近似應遵循的原則。（最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定:商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。第十條規定:人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。）
根據該兩項條款的規定，在商標侵權糾紛案件中，認定被指控侵權的商標與主張權利的商標是否近似，應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構成近似。此外，國家工商行政管理局《關于商標行政執法中若干問題的意見》第五條中指出，對于商標近似的判斷標準，應以普通消費者的一般注意力作為判斷的主觀標準，采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，進行綜合判斷。

上述規定在涉及處理混淆認定的司法審判中具有重要指導作用。譬如，在中國糧油食品(集團)有限公司(以下稱中糧公司)與北京嘉峪東方葡萄酒有限公司(以下稱嘉峪公司)商標侵權糾紛案（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:247 ～ 264.）中，案件終審法院最高人民法院在判決書中依據前述司法解釋第九條與第十條，認定中糧公司“長城牌”商標與嘉峪公司“嘉峪長城及圖”商標均系文字和圖形構成的商標組合，其整體外觀具有一定的區別。但是“長城牌”注冊商標因其注冊時間長、市場
信譽好等，而具有較高的市場知名度，并具有較強的識別力。“嘉峪長城及圖”商標使用了“長城牌”商標中最具顯著性的文字構成要素，使相關公眾易產生市場混淆。此外，最高人民法院還指出對特定市場范圍內具有馳名度的注冊商標，給予與其馳名度相適應的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭者，鼓勵正當競爭和凈化市場，防止他人不正當的攀附其商業聲譽，從而可以有效的促進市場經濟有序和健康的發展。因此，認定“嘉峪長城及圖”與“長城牌”注冊商標構成近似。此外，在拉科斯特公司與廣州市泰鱷服飾有限公司等“金鱷”商標糾紛案中（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:207 ～ 246.），兩審法院都認定廣州市泰鱷服飾有限公司雖使用其“金鱷及圖”注冊商標，但在使用過程中突出使用鱷魚圖形，刻意淡化該注冊商標的其他文字或圖形，造成與拉科斯特公司在相同商品上所使用的“鱷魚”注冊商標整體視覺效果相似，足以造成消費者對商品來源的混淆誤認，違反了第五十二條之規定。
TRIPS協定第十六條的規定表明注冊商標專用權阻止的是具有混淆可能的商標使用，相同或相似的標記與相同或相似的商品與服務只是導致混淆的判斷依據。TRIPS協定下確保商標具有區分識別功能是TRIPS協定保護商標的基本目標與要求。因此，消費者是否可能對商品或服務發生混淆以及防止消費者發生混淆應當成為商標侵權的基本評判標準。在判斷兩項商標是否可能造成混淆的過程中，商標的相同近似和商品的相同類似，僅是用于參考的基本因素。在相同商品或服務上使用相同的商品或服務能夠推定為混淆，但并未說明在相似的商品或服務之上使用相似的商標一定能夠產生混淆的可能。實際上在某些相關因素的作用下，即使商標近似，商品或服務類似，也不會必然導致混淆發生。因此，商標法第五十二條第一款授權注冊商標權人禁止第三人未經其許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，這表明中國對注冊商標所有人的專用權保護高于TRIPS協定最低要求。（張麗娜. WTO與中國知識產權法律制度研究［M］.北京:中國民主出版社，2006:132）但這也限制了第三人合理使用商標的權利，不利于商標利益的平衡保護。從商標保護理念而言，商標法仍然停留在以加強商標管理為主的計劃經濟時代，沒有反映出TRIPS協定下商標應有的區分功能和世界商標法的立法趨勢。因此，商標法以商標及其使用的商品或服務是否相同或類似為標準，與TRIPS協定商標保護立法的主旨并不完全一致，其所確立的認定依據并不完全對應于TRIPS協定所確認的方法。

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