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知識產權協定搶先注冊他人的商標（下）

在老傳統食品有限公司與國家行政管理總局商標評審委員會“家家”商標行政糾紛案中，再審法院北京市高級人民法院在行政判決書中指出在先使用還可以是為商品銷售所做的市場準備活動，如設計產品包裝，廣告宣傳等。（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:162 ～ 202）商標審理標準中在結合司法審判實踐的基礎上對“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的認定標準作出了較為具體的歸納。（按照該規定:在適用要件上，他人商標在系爭商標申請日之前已經使用并有一定影響;系爭商標與他人商標相同或者近似;系爭商標所使用的商品/服務與他人商標所使用的商品/服務原則上相同或者類似;系爭商標申請人具有惡意。在先使用并有一定影響商標的所有人或者利害關系人請求依據商標法第三十一條的規定撤銷系爭商標的，應自系爭商標注冊之日起五年內提出。
其中，已經使用并有一定影響商標是指在中國已經使用并為一定地域范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。相關公眾的判定適用《復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標審理標準》的規定。認定商標是否有一定影響上，應當就個案情況綜合考慮下列各項因素，但不以該商標必須滿足下列全部因素為前提:(1)相關公眾對該商標的知曉情況;(2)該商標使用的持續時間和地理范圍;(3)該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍;(4)其他使該商標產生一定影響的因素。判定系爭商標申請人是否具有惡意，可綜合考慮下列因素:(1)系爭商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或者合作關系;(2)系爭商標申請人與在先使用人共處相同地域或者雙方的商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍;(3)系爭商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標;(4)系爭商標申請人與在先使用人曾有內部人員往來關系;(5)系爭商標申請人注冊后具有以牟取不當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫在先使用人與其進行貿易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為;(6)他人商標具有較強獨創性;(7)其他可以認定為惡意的情形。）

綜上分析，中國商標法所包含的拒絕商標注冊理由目的在于確保商標應有的顯著性，減少乃至杜絕商標可能產生的有害性，達到商品與服務的提供者、消費者與社會公眾三者利益的平衡，促進社會主義市場經濟的有序發展。中國商標法中除未注冊的商號保護外，所包含的拒絕注冊理并不抵觸TRIPS義務。
但值得注意的是，依據TRIPS協定第十六條第二款的規定，成員有權在國內法中設立TRIPS協定與巴黎公約中未明確規定的拒絕商標注冊理由，只要不抵觸TRIPS協定及巴黎公約的義務。這意味著在TRIPS協定下，成員有很大的保留權利，決定是否給予商標注冊。相比之下，中國商標法中的拒絕理由基本都屬于TRIPS協定與巴黎公約中的明文規定，而對拒絕商標注冊保留權利的行使較為謹慎保守，缺乏一定的靈活性。如綜合撥款法案所表明的，成員可以為本國利益需要，合法規避TRIPS協定基本義務。中國也可以積極借鑒，在立法方面考慮設置符合TRIPS協定中的義務例外條款，在顧及商標私權與社會公共利益平衡的前提下，提高拒絕商標注冊的靈活性，維護我國的國家利益，如對地理標志與商號進行特別保護。

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