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知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定搶先注冊他人的商標(biāo)（上）

以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)
商標(biāo)法第三十一條還規(guī)定申請注冊商標(biāo)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。這一規(guī)定是基于誠實信用原則，對已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)予以保護(hù)（商標(biāo)法第四條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人自愿申請商標(biāo)注冊，這就說明允許未注冊商標(biāo)的存在。對于未注冊但有一定影響的商標(biāo)還可以通過反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條的規(guī)定，他人擅自將未注冊商標(biāo)所有人使用在知名商品上的未注冊商標(biāo)作為商品的名稱、包裝、裝潢使用，就可能造成其商品與未注冊商標(biāo)所有人的知名商品相混淆，不正當(dāng)?shù)乩没蛘邠p害未注冊商標(biāo)所有人的商譽，侵犯未注冊商標(biāo)所有人的合法權(quán)益。），制止以不正當(dāng)手段搶先注冊行為（所謂搶注他人商標(biāo)行為是指將他人已經(jīng)使用，并在消費者中已產(chǎn)生一定影響但未申請注冊的商標(biāo)搶先以自己的名義申請注冊，這種行為也違反了民法通則中的誠實信用原則，是一種惡意行為，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，同時也是對在先使用人的因使用而產(chǎn)生的商譽的侵害。），彌補嚴(yán)格實行注冊原則可能造成不公平后果的不足。
該規(guī)定是未注冊的但已經(jīng)通過使用具有一定影響的商標(biāo)可以對抗在后商標(biāo)的注冊。盡管TRIPS協(xié)定中是以保護(hù)注冊商標(biāo)為基本義務(wù)要求，但并排斥成員對未注冊商標(biāo)的特別保護(hù)，如第十六條第一款規(guī)定注冊商標(biāo)專用權(quán)不得影響以使用獲得的商標(biāo)權(quán)利。同時第十六條第二款也體現(xiàn)了對未注冊馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。但是，除馳名商標(biāo)外，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)并未在TRIPS協(xié)定中明確規(guī)定，是否給予未注冊商標(biāo)的對抗在后商標(biāo)注冊是成員自行決定的事項。因此，商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定至少已經(jīng)達(dá)到了TRIPS協(xié)定對未注冊商標(biāo)保護(hù)的要求。

在以注冊作為商標(biāo)保護(hù)基礎(chǔ)的前提下，未注冊商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)遵守一定的條件（也有人提出不應(yīng)當(dāng)對未注冊商標(biāo)及未注冊的馳名商標(biāo)給予特別保護(hù)，理由包括會造成與注冊商標(biāo)的沖突，容易挑起事端，制造混亂，同時也是對社會資源的浪費等。參見葉璉剛.未注冊商標(biāo)不應(yīng)保護(hù)———從小肥羊案看未注冊商標(biāo)的保護(hù)［J］.中國專利與商標(biāo)，2005(3):59 ～ 62.本文認(rèn)為這一觀點并未認(rèn)識到保護(hù)未注冊商標(biāo)本身的重要意義，但是也說明對未注冊商標(biāo)的特別保護(hù)應(yīng)當(dāng)符合一定的條件，不能過重保護(hù)。），但商標(biāo)法并未對此作出具體規(guī)定。
在全國產(chǎn)生較大影響的西安小肥羊烤肉館對“小肥羊LITTLESHEEP及圖”商標(biāo)異議、異議復(fù)審及行政訴訟案中（該案相關(guān)判決文書可見于:曹中強(qiáng).中國商標(biāo)報告(總第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:169 ～ 199），商標(biāo)搶注行為的認(rèn)定成為爭議的焦點問題。二審法院北京市高級人民法院明確搶注行為具體包括三項認(rèn)定條件:第一，在先使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有可注冊性。第二，注冊人主觀上具有惡意，主觀上具有搶注的故意。第三，申請注冊時在先使用的商標(biāo)具有一定的影響，以至于注冊人知道或應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)的存在。就在先使用行為的認(rèn)定方面，在盛能投資有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、株式會社良品設(shè)計畫“無印良品”商標(biāo)行政糾紛案中（該案相關(guān)判決文書可見于:曹中強(qiáng).中國商標(biāo)報告(總第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144 ～ 157），二審法院北京市高級人民法院在判決書中指出本搶注的未注冊商標(biāo)是否在中國大陸地區(qū)使用并不構(gòu)成該條款的必備適用條件，這也就意味著在先使用可以是中國大陸以外地區(qū)的使用。

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