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商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)修改評(píng)析

目前商標(biāo)法第三次修改已經(jīng)先后兩次提出了《商標(biāo)法修改草稿(征求意見稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商標(biāo)法修改稿第二稿于2007年8約30日擬定，共11章，150條，其中保留原條文15條，修改48條，條例上升為法律23條，吸收《特殊標(biāo)志保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定13條，吸收司法解釋內(nèi)容3條，總局6號(hào)局長令上升為法律規(guī)定9條，評(píng)審規(guī)則上升為法律規(guī)定3條，新增規(guī)定36條。彭學(xué)龍.論“混淆可能性”———兼評(píng)《中華人民共和國商標(biāo)法修改草稿》(征求意見稿)［J］，法律科學(xué)，2008(01):140。），本文主要以第二稿為基礎(chǔ)，結(jié)合TRIPS協(xié)定義務(wù)履行要求對(duì)修改稿進(jìn)行評(píng)析。
商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)修改評(píng)析
1.維持商標(biāo)區(qū)分功能的定義模式
中國現(xiàn)行商標(biāo)法采取功能性方法界定商標(biāo)的概念，區(qū)分功能是商標(biāo)的首要功能。值得注意的是在商標(biāo)法修改稿第一稿第三條中曾規(guī)定“商標(biāo)應(yīng)足以表示商品或者服務(wù)來源，并與他人商品或者服務(wù)相區(qū)別”。這一表述增加了商標(biāo)識(shí)別來源功能的要求，違背了TRIPS協(xié)定第十五條商標(biāo)基本功能限于區(qū)別功能的基本要求。
修改稿第二稿第六條又對(duì)此進(jìn)行了修訂，其規(guī)定為“商標(biāo)是能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或服務(wù)與他人的商品與服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志。商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素，以及這些要素的組合構(gòu)成”。這一表述對(duì)商標(biāo)進(jìn)行定義，并對(duì)商標(biāo)類型進(jìn)行開放式列舉。該定義通過顯著性功能要求界定商標(biāo)，與現(xiàn)行商標(biāo)法在功能定義上相一致，也符合TRIPS協(xié)定義務(wù)要求。同時(shí)該表述也刪除了現(xiàn)行商標(biāo)法“任何”、“包括”等詞語，彌補(bǔ)了現(xiàn)行商標(biāo)法表述上的邏輯缺陷。

修改稿第二稿維持了商標(biāo)顯著性功能要求的定義模式，并作為中國商標(biāo)注冊(cè)制度的基本出發(fā)點(diǎn)，這符合TRIPS協(xié)定下商標(biāo)注冊(cè)制度的本質(zhì)要求，使得中國商標(biāo)注冊(cè)制度在邏輯構(gòu)建上能夠與TRIPS協(xié)定商標(biāo)注冊(cè)各項(xiàng)義務(wù)保持一致。
2.商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)類型的審慎放開
根據(jù)修改稿第二稿第六條第二款的規(guī)定，可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素以及這些要素的組合構(gòu)成。修改稿并未對(duì)只以單個(gè)字母與個(gè)位數(shù)字作為商標(biāo)進(jìn)行限制，并將顏色組合修改為顏色要素，刪除可視性標(biāo)志限定條件。這意味著中國將從立法上準(zhǔn)許更多類型的商標(biāo)獲得注冊(cè)。不僅單一顏色可以獲得注冊(cè)，而且非視覺可感知商標(biāo)，如聲音、氣味、味覺乃至動(dòng)態(tài)商標(biāo)等也可以成為注冊(cè)的商標(biāo)類型，這意味著今后任何能夠具有區(qū)別作用的標(biāo)志，均允許作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。
這種對(duì)商標(biāo)類型的拓展的積極態(tài)度反映了中國商標(biāo)事業(yè)的快速發(fā)展，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，商標(biāo)作為競(jìng)爭(zhēng)工具的作用不斷彰顯，對(duì)新類型商標(biāo)的需求不斷增強(qiáng)。但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，由于TRIPS協(xié)定下成員無需承擔(dān)為非視覺可感知商標(biāo)注冊(cè)的義務(wù)，此種修改意味著中國將比現(xiàn)在承擔(dān)更高水平的商標(biāo)保護(hù)義務(wù)。
從中國的國情來看，商標(biāo)注冊(cè)類型擴(kuò)展，就需要行政與司法部門對(duì)商標(biāo)顯著性判斷能力的相應(yīng)提高，這對(duì)目前的商標(biāo)審查與商標(biāo)確權(quán)糾紛解決也都帶來了新的考驗(yàn)。從目前中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展水平以及商標(biāo)注冊(cè)方面的行政與司法顯著性的判斷能力來看，本文建議應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，逐步放開準(zhǔn)許注冊(cè)的商標(biāo)類型。
3.強(qiáng)調(diào)顯著性作為商標(biāo)注冊(cè)條件
修改稿第一稿第七條規(guī)定申請(qǐng)和使用原則未包括顯著性要求，在修改稿第二稿第七條中恢復(fù)了現(xiàn)行商標(biāo)法第九條“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性特征，便于識(shí)別”之規(guī)定。商標(biāo)應(yīng)具有顯著性是TRIPS協(xié)定商標(biāo)注冊(cè)制度的基礎(chǔ)，因此在商標(biāo)法中強(qiáng)調(diào)注冊(cè)申請(qǐng)的顯著性條件符合TRIPS協(xié)定商標(biāo)保護(hù)的法理精神，在實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)利益的平衡保護(hù)也具有重要意義。

4.商標(biāo)注冊(cè)的使用界定
盡管TRIPS協(xié)定下成員無須以使用作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，但是商標(biāo)的使用是商標(biāo)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基本手段，對(duì)真實(shí)使用的嚴(yán)格要求以及對(duì)已經(jīng)存在的商標(biāo)的實(shí)際使用給予適當(dāng)保護(hù)，有利于克服注冊(cè)制度申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t所存在的弊端。使用是維持商標(biāo)注冊(cè)有效性的基本要求，本不具有顯著性的商標(biāo)因使用而獲得顯著性從而具備注冊(cè)的資格，在先使用并產(chǎn)生一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)可以對(duì)抗他人不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)搶注行為，此外，使用對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)也具有重要意義。因此，在商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)的使用進(jìn)行界定也是一個(gè)重要的問題。
修改稿第二稿第八條規(guī)定:“商標(biāo)的使用是指在商業(yè)活動(dòng)中將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器;用于服務(wù)或者服務(wù)有關(guān)的文件上;用于商品或者服務(wù)交易文書上;或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物;將商標(biāo)用于商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的行為”。
TRIPS協(xié)定第十五條第一款與第十六條第一款都表明商標(biāo)的目的是區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，其所針對(duì)的使用是商業(yè)性的使用，包括直接的銷售或提供服務(wù)行為以及相關(guān)的行為，如交易文書與廣告宣傳等。修改稿第二稿吸收了商標(biāo)法實(shí)施條例第三條的規(guī)定，并增加了符合服務(wù)商標(biāo)使用特點(diǎn)的使用要求，還增加“或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”，目的是適應(yīng)當(dāng)前電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新情況。
但是這一措辭并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)槠浔旧聿⒉环蟃RIPS協(xié)定對(duì)商標(biāo)使用通常的分類，即直接用于商品或服務(wù)的使用、交易文件的使用、促銷宣傳的使用，其本意應(yīng)當(dāng)是包含上述三種行為的電子化方式，但此種表述表明“利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”是與其他三種列舉方式并行的方式，故建議將“平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”作為上述使用的涵蓋方式進(jìn)行表述。

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