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域名注冊是否可以構成商標淡化

域名注冊本身是否可以構成淡化？
從既有的７０個案例看，在域名注冊本身是否就已經構成對涉案商標的淡化損害這一問題上，各法庭之間存在分歧，肯定與否定的聲音并存。
持肯定意見者認為：只要所注冊的域名與馳名商標構成相同或者相似，注冊行為本身就構成淡化。這類案件有１２例。
譬如，在“冰輪在線”案中，法官對注冊行為的危害解釋為：“被告六易公司注冊使用‘冰輪在線．cn’、‘冰輪在線．中國’域名的行為結果，弱化了原告所享有的‘冰輪’馳名商標價值和合法的獨占優勢，減少了原告利用其‘冰輪’馳名商標的營銷商機，損害了原告的馳名商標權益，也損害了相關消費者對制冷空調設備產品準確的選擇權。”同樣的表述也在“西子案”中出現：“被告大舜研究所這種注而不用的行為不僅阻止了原告依法注冊該域名的權利的行使，而且使得相關公眾通過訪問‘XIZI．COM．CN’域名卻無法獲得‘XIZI’商標及使用‘XIZI’商標的電梯產品的相關信息，極大影響了‘XIZI’商標的標識功能及‘XIZI’商標的美譽度，破壞了‘XIZI’的公認程度，造成‘XIZI’注冊商標聲譽的明顯淡化。”
在“公元”案中，法官走得更遠，認為注冊行為本身甚至也會引起混淆：“其將‘公元’作為主要部分注冊為域名的行為客觀上足以使相關公眾誤認為該域名的持有者是原告或與原告存在某種聯系，進而引起相關公眾對其網站宣傳商品的出處產生混淆，同時，也淡化了原告永高公司持有的馳名商標的識別功能，妨礙了原告永高公司利用其馳名商標在網絡上行使權利、創造商機以及利用網絡帶來便捷交易的機會和條件，而且阻礙了原告將自己的商標、商號注冊為域名及利用域名在網絡上從事介紹、宣傳、推銷產品的活動，其注冊域名的時間晚于原告商標注冊的時間，雖然并未實際開通使用，但該域名實際上與在先的馳名商標權益產生了沖突，降低了該馳名商標的商業價值，妨礙了馳名商標權人在網絡上行使其相應權利”

總之，持肯定意見者認為，阻止馳名商標權人在域名里使用其商標，將造成商標部分功能的缺失，減少商標權人可能的貿易機會，其本身就是對商標的一種損害，這種損害可以認為是商標淡化。譬如在“天津津酒”案中，法官的理解是域名注冊本身構成商標淡化，而域名的使用才會構成商標混淆，因而這兩者是可分的。
持否定意見者認為，域名注冊行為本身不足以構成淡化，還需要有造成相關公眾誤認的事實。７０起案例中，這類案例有４１起，占絕大多數。
在中國尚無具體條文規定“商標淡化”的情形下，這種理解與中國現行法律似乎最吻合。但仔細品味法官的理解，在“需要有相關公眾誤認”的前提下，淡化和混淆之間的區別又何在？
從４１起案例來看，沒有一起辨明其中的區別。幾乎所有案例都認為混淆和淡化不可分割。如“宙鋒”案中，法庭認為：“被告王雪冬未經原告許可，利用互聯網注冊與原告商標中‘宙鋒’二字相同的域名進行包括燈飾的商品銷售，享受馳名商標巨大的商業利益，違反了誠實信用的原則，其行為足以誤導公眾，使公眾對其銷售產品來源產生混淆，或使他人誤認為被告與原告存在著某種關聯，造成‘宙鋒’馳名商標的淡化，侵犯了原告所享有的商標專用權。”在“盛名”案中，法院判定：“使公眾誤認為張昊與原告存在某種關聯關系，使他人對商品來源產生混淆，減少、削弱該商標的識別性和顯著性，造成‘盛名’商標的淡化，損害了商標注冊人的利益。”再如“億利達”案：“被告的行為易使相關公眾誤認，認為進入該網站可查詢與億利達公司擁有的億利達品牌相關的信息，認為該網站內推介的產品與億利達公司的產品存在某種關系，從而淡化‘億利達’注冊商標。”以及康泰案中的“足可導致相關公眾誤認為www．康泰和www．kan#gtai．o#rg二網站與‘康泰’牌產品間存在某種聯系，進而引起相關公眾對其出處的混淆，勢必造成原告‘康泰’商標的淡化”，“開開電纜”案中的“被告周胡元登記注冊的‘www．XXX．cn’網絡域名，是對原告馳名商標的音譯和模仿，足以造成相關公眾的誤認，進而引起相關公眾對該域名與原告混淆，淡化原告的馳名商標”等，都視淡化為混淆的必然結果。

７０起案例中，還有１７例，或者是原告稱受到淡化損害，法院沒有回應。或者是從文字敘述看不出法官的理解。（如晉江市品質陶瓷建材有限公司訴王云龍計算機網絡域名不正當競爭及商標侵權糾紛案，（２００５）景民三初字第２３號；福建閩發鋁業有限公司訴張細陽計算機網絡域名侵犯商標權糾紛案，（２００５）泉民初字第１０１號；紅星家具集團有限公司訴肖三元計算機網絡域名商標侵權糾紛案，（２００６）衡中法民三初字第４０號；等等。）
由于在所選７０例中，第二種理解居多（占４１例）。考慮到７０例都進行了馳名與否的認定，這樣的結果還是出人意料：既然產生混淆或者誤認，而且案中也無力區分混淆與淡化，則傳統的商標侵權已經足以解決糾紛。馳名與否固然可以決定是否形成淡化，但由于對淡化的救濟與傳統的商標救濟并沒有什么不同，因此對馳名商標的認定似乎沒有必要。這個結果表明，至少在前幾年，法院對于馳名商標的認定具有相當的積極性。間接地，反映了馳名商標司法認定機制在中國曾經出現的扭曲。

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