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美國商標淡化保護的評述

商標淡化保護是現代商標功能轉變的必然結果。商標從其誕生開始，其功能經歷了從最初的來源指示，到質量保證，再到廣告或者信息傳遞功能的過程。雖然商標的傳統的功能仍在，傳統的保護方式也仍然有其存在的必要。但普遍認為，在現代社會，商標的來源指示功能只是其基礎，現代商標更重要的是質量保證與信息傳遞功能。商標承載著生產廠家的聲譽，但同時其經使用之后也成為具有價值的宣傳工具。
美國在其商標淡化保護實施過程中，有支持與反對兩派，雙方都不乏重量級的學者。贊成者如RudolfCallmann教授、WalterDerenberg教授和BeverlyPattishall教授等，反對者如GeorgeMiddleton律師、MiltonHandler教授和McCarthy教授等，都見仁見智，對淡化的理論成熟以及有效實施作出了不可磨滅的貢獻。反對者對于商標淡化的疑惑有二：一是在理論上，商譽本身的法律定義還存在一些疑惑。二是在實踐中，證明商譽的實際損害或者損害的可能性有一定的難度。但是，即使是反對商標淡化立法的人也可能不得不承認，商標淡化所強調的對商譽的保護本身并不為過，因為傳統的商標保護理由也根基于此。

是否采取商標淡化理論，取決于一國的立法政策。美國的商標立法一直以國家利益保護為重。例如，在普通法中，商標經使用產生的商譽才是其保護的前提和權利的基礎，也是美國商標保護法的法理基礎。但是，在全球一體化的過程中，為了使本國的商標得到更強的保護，自１９８８年始，美國在注冊審查過程中轉向真實意圖使用原則。這是商標使用主義向商標注冊主義的折中，雖然前者法理邏輯更為嚴謹。同樣，由于美國擁有眾多的全球馳名商標，美國樂于在TRIPS進程中將馳名商標的保護標準提高到一個新的層次，這是美國推進商標淡化保護的一個不能忽略的歷史背景。
美國對商標的淡化保護的探索，從１９２７年Schechter發表論文作為時間的起點，持續了８０余年。在２００６年TDRA之后，其理論體系的構建基本成熟。但在司法實踐中，仍然存在一些難題。首先是商業外觀的淡化保護與版權保護及專利保護之間的界限問題，美國目前還處于探索之中。商業外觀的淡化保護所可能導致的違憲審查問題，是其需要面對的難點。其次，是否在TDRA規定的弱化和丑化之外，還存在其他類型的淡化類型？美國的聯邦立法進程前后的答案并不一致。最后，TDRA對淡化的定義，表明在淡化的判定過程中，商標的近似性、頭腦中的聯想以及聯想產生的對于商標的負面效果（或者極大可能性）是重要的三個因素，但聯想所產生的不同損害的判定仍然是司法面臨的巨大難題。美國司法實踐就這些難題的探索，可能還需要相當長的一段時間。

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