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最后，在對這些前提條件進行了分析后，上訴法庭開始考慮商標侵權以及商標淡化問題。與地方法庭一樣，上訴法庭認為不存在混淆的可能。至于淡化，上訴法庭首先明確：從FTDA的條文看，并不排斥對商業外觀的保護，因此本案被告認為FTDA不能適用在商業外觀上的觀點被否決。在關于商標馳名問題上，上訴法庭認為地方法庭并沒有認真考慮商業外觀的馳名性問題，原告的商業外觀是否滿足FTDA上的馳名的條件很不清楚。真正能體現馳名的是VOLA商標，但是被告沒有在任何場合使用過這個稱謂。
上訴法庭還強調了本案與其他案件的不同之處：首先，原告的商業外觀可能獲得外觀設計的專利保護。盡管獲得專利保護并不會對商業外觀的保護產生負面影響，但是這種情況確實與FTDA的起草人所考慮的不同：當時國會議員們所考慮到的是對于馳名商標的保護只能用額外的淡化條款來進行保護。其次，這個案例是發生在同類的競爭性的產品上。

上訴法庭分析了地方法庭采用的Sweet法官的六因素法，引證McCarthy的評論，認為該方法具有缺陷。即使用在競爭性的產品上，這個方法也捉襟見肘。對于競爭性產品的商業外觀保護，法庭意識到可能引發更深層次的問題，即國會是否意圖將FTDA適用在商業外觀上的問題。FTDA適用在文字商標上并無疑問，這從國會的立法進程中可以看出來。但是適用在外觀設計上則很難理解。尤其是商業外觀的糾紛中，當事人主要手段是模仿對方，如果這種模仿沒有產生混淆，又如何能產生淡化？因此，這里強調保護的不是商標的來源指示功能，而主要是防止被告搭便車，但這似乎是專利尋求保護的對象。對于被告主張的FTDA本身立法違憲的問題，簡單地概括就是專利保護對于外觀設計本來是有一定時間期限的，但是如果通過商標保護尤其是商標淡化保護就可能造成這樣的外觀設計的保護沒有了時間期限。上訴法庭認為應該建立在具體的事實之下，而不是一個抽象的論斷。由于FTDA并非在一切商業外觀保護的場合都涉及違憲，而且上訴審查主要針對禁令的審查，上訴法庭認為沒有必要在違憲審查問題上深入展開。法庭在最后的結論中仍然堅持在一些特殊的場合，淡化可以適用到商業外觀上的觀點，但對于是否可能引發與專利和版權保護政策不符，甚至可能違憲的問題，法庭表達了一種困惑。

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關于商標商業外觀的淡化保護（3）