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未注冊商標的界定（上）

未注冊商標，是指直接使用而未經注冊的商標。未注冊商標（ｕｎｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄｔｒａｄｅｍａｒｋ）是指商標使用者未向國家商標主管機關提出注冊申請，自行在商品或服務上使用的文字、圖形或其組合標記。未注冊商標，是權利人事實上擁有某個商標，但未將該商標向商標主管機關申請注冊。未注冊商標所享有的權利包括使用權、收益權、處分權等，但未注冊商標不享有商標的專用權，不受國家法律保護。使用的未注冊商標不得在相同或類似商品和服務上與他人已注冊商標相同或近似。
在當今世界，沒有一個不使用商標的國家，也沒有一個不保護商標權的國家。但是，由于各國的法律制度不同，商標權人取得商標權的途徑也不相同，商標權人取得商標權的途徑主要有以下三種：第一，因使用商標而取得商標權。在這種制度下，商標使用人因使用商標而取得商標權，商標注冊并不起到產生商標權的作用。目前，只有美國、菲律賓等少數國家適用這種制度。第二，因商標注冊而取得商標權。在這種制度下，商標使用人的商標只有經依法核準注冊才能取得商標權。目前，大多數國家適用這種制度。第三，因使用商標和商標注冊取得商標權。在這種制度下，商標使用人可以通過商標注冊取得商標權，也可以基于使用商標而取得商標權。兩種制度相結合，形成兩者并行的特殊制度，這種制度以英國最為典型。

就商標權的產生或獲得而言，國際上分為兩類：一是注冊制國家，二是先使用國家。分別遵循注冊優先、注冊有效原則；使用優先、使用有效原則。
“使用優先制”就是誰先使用，誰就是商標主人的制度，國家依據商標在該國的商標制度確定誰先使用誰就是權利人。大多數英聯邦國家都是使用優先制的國家，如美國、英國。在東南亞使用優先制國家包括馬來西亞、菲律賓、新加坡、柬埔寨、泰國、緬甸、印度尼西亞、文萊。使用優先制國家憑商標的原始憑證認定權利人在何時何地先使用，來確認商標專有權所有人。就商標權的產生或獲得而言，許多英聯邦國家如英美國家遵循“使用優先原則”，注冊僅僅是作為商標權利存在的一種憑證，而非商標權的產生要件。
在知識產權保護日益受到重視和關注的世界各國中，世界上絕大多數國家都有單行商標法，或者其他法律中對商標有特別規定，包括權利的取得、商標保護、商標管理等主要內容。但不乏有些國家因經濟、歷史等原因沒有單行的商標法，并且現行法律中并未對商標權做出特別規定。部分國家因經濟、歷史等原因沒有單行的商標法或者是現行法律中并未對商標權做出特別規定，如馬爾代夫、科摩羅、厄立特里亞、格林納達、埃塞俄比亞等國家，其商標權取得的確認和保護方法與商標注冊制度存在很大的差異。

作為私權的商標權，其權利的取得方式最常見也是被世界上絕大多數國家采用的注冊制度。在大多數國家，單純的使用不產生任何權利。此外，在部分國家中，因不存在商標注冊制度，而采用其他公示方法來確認商標權。但在有些國家，使用是保護的前提，注冊只是便于舉證。對于經過使用產生一定聲譽的商標，有些國家也給予一定程度的保護。商標如果馳名甚至著名，即使是未注冊商標也可以獲得保護。
由于我國《商標法》實行“注冊在先原則”，也就是“誰先注冊就保護誰”。如果善意地理解《商標法》，這一提法本身沒有錯。但是，為了正確發揮商標產源識別的功能、防止因商標注冊行為而導致消費者的混淆誤認，《商標法》特地設定了商標“異議”“爭議”“撤銷”等制度和程序。２００１年的《商標法》第三十條規定，對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議。此外，即便是已經核準注冊的商標，其權利穩定性也要經過５年期考驗，在這５年期內，相關的權利主體或者利害關系人均可就該商標的可注冊性問題發表不同意見。因此，“誰先注冊就保護誰”的提法，是不盡全面、不準確的，“注冊在先原則”并不排斥對未注冊商標的保護，因此，未注冊商標也可以獲得一定的保護。

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