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保護商標就是保護商譽

對商譽予以直接保護，英美法系與大陸法系的通常做法是適用競爭法。英美法系國家為商譽提供假冒之訴的保護，大陸法系直接適用侵權(quán)法或者競爭法來保護。美國的司法實踐將詆毀商譽的行為視為欺詐行為，適用《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》及《商標法》。如果行為人不能夠證明其陳述是真實的或者正當?shù)模蛘呒幢闶悄軌蜃C明其陳述是出于合法目的或者公共利益，但該陳述是“不必要的”或者具有“實際惡意”，就可能被要求承擔法律責任。《德國反不正當競爭法》第4條列舉了貶低或詆毀競爭者商譽的行為。
通說及我國的司法實踐均認為，我國對于商譽的保護存在于《民法通則》保護的法人名譽權(quán)與《反不正當競爭法》所規(guī)定的詆毀商譽中。非競爭者之間的毀譽行為，比如新聞單位被利用和被唆使捏造、散布虛偽事實等，則適用一般名譽侵權(quán)理論。競爭者之間的毀譽行為被視為侵犯商譽，可以適用《反不正當競爭法》第14條關(guān)于詆毀商譽的規(guī)定直接進行規(guī)制，對于商譽詆毀的不正當競爭判斷條件一般是：存在商譽詆毀行為與損害后果，侵權(quán)者與被侵權(quán)者屬于競爭關(guān)系，侵權(quán)者有主觀過錯或者推定過錯。
一般地，在市場競爭中，對商譽的保護主要體現(xiàn)在兩個方面，即避免受到損害和避免搭便車行為或者仿冒行為。損害商譽一般是指對經(jīng)營要素的直接損害影響了公眾對于特定經(jīng)營者或者特定商品或者服務的好感和評價，從而有損商譽實現(xiàn)的行為。商譽具有無形性，其價值通過對各種各樣的經(jīng)營要素的評價體現(xiàn)出來，對無形商譽的損害只能是對這些具體要素的侵害，所以假冒商標、特有名稱以次充好，詆毀形象降低聲譽等行為均可產(chǎn)生損害效果。

商譽具有抽象綜合性，對某一要素的損害可能產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應，造成商譽的大幅度縮水。“安然假賬”事件引發(fā)的企業(yè)信譽危機是商譽丑化的表現(xiàn)，最終導致了寄托很多企業(yè)家夢想的華爾街寵兒的夭折。三鹿問題奶粉事件引發(fā)的商品信譽危機也直接導致了三鹿集團的破產(chǎn)。而且，對損害商譽并不要求對商譽控制的間接利益產(chǎn)生實質(zhì)損害結(jié)果，只要損害好感和評價或者有損害之虞即可，所以損害結(jié)果具有評價性。
此外，致使商譽損害的還包括商譽淡化，即降低商標、廠商名稱或其他企業(yè)名稱、商品或者服務外觀、商品或者服務介紹、名人或著名虛構(gòu)人物的區(qū)別性特征或廣告價值。實際生活中，如果將某知名飲料品牌用于某些令人作嘔的化學試劑商品或者服務上、用于某些藥品上或者喪禮服務上，兩者的商品或者服務類別剛好引起人們截然相反的情感，那么該知名商標的商譽就會受到較大影響，商品銷售或服務提供場所門可羅雀、商品銷售額或服務營業(yè)額銳減尚屬其次，有些嚴重事件可能直接引發(fā)破產(chǎn)倒閉，甚至釀成倒閉風潮。

搭便車行為是一種受到譴責的行為。從形式上看，搭便車者在沒有對商譽做出實質(zhì)性貢獻的情況下即使用商譽，并不必然損害商譽的質(zhì)量，甚至在搭便車者善意使用商譽后還可以做出突出性貢獻。從經(jīng)濟學的角度看，只要消費者不致混淆，不適用新的載體來創(chuàng)造商譽還可以節(jié)省社會資源和消費者的搜索成本。實質(zhì)上，搭便車行為受到責難的原因在于行為人只享有權(quán)利而不承擔商譽的培植義務，這有違商事經(jīng)營倫理。準許搭便車行為在靜態(tài)情況下可以產(chǎn)生促進競爭的最佳效果，而在動態(tài)市場上就可能因為激勵不足或者保護不足而造成靜態(tài)失敗。“僅僅追求靜態(tài)效率將與知識產(chǎn)權(quán)法背道而馳，因為靜態(tài)效率無法為知識商品的生產(chǎn)提供激勵，它只會在為知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造提供刺激方面發(fā)生扭曲。”因此，搭便車者的使用行為雖然沒有損害商譽的價值，但是卻降低了識別性標識的區(qū)別性特征或廣告價值，這也是WIPO《關(guān)于反不正當競爭保護示范規(guī)定》所建議的有違誠實信用的不正當競爭行為之一，與商譽損害行為一樣具有可規(guī)制性。搭便車行為的方式通常表現(xiàn)為對商業(yè)標記、商業(yè)形象、商業(yè)設(shè)計等載體的近似模仿、節(jié)略或者抄襲，使用他人的特有名稱、包裝裝潢等。實際生活中，阿司匹林的通用化就是商標使用搭便車行為的結(jié)果。阿司匹林本來是一種比較經(jīng)典的藥物注冊商標，但是由于商標注冊使用管理中的失誤，而逐漸被通用化，該標志所負載的商譽也被沖淡。
誠如有學者指出的，反不正當競爭法禁止的競爭行為可以大致分為兩大類：第一類是所謂的“不勞而獲”或“搭便車”行為；第二類是所謂的“投機取巧”或“渾水摸魚”行為，即通過虛假宣傳或背地里“搗鬼”等行為，對市場相對人施加不正當?shù)挠绊懀垣@取交易機會和競爭優(yōu)勢。這兩類行為也是商標保護與商譽保護實踐中所堅決摒除的。禁止假冒他人商標的目的就在于避免他人不當利用既有商譽，避免商譽因他人的不誠信行為而蒙損，在商標法不予救濟的范圍內(nèi)，反不正當競爭法提供著兜底保護。因此，即便在保護商譽的行為模式上，對商標等載體形式的保護也是商譽保護的重要方面，兩者具有共同的法理基礎(chǔ)。

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