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注冊商標的顯著性與公共領域的沖突

現有關于注冊商標顯著性的分類一般以商標圖樣的顯著性為對象，商標的固有顯著性和獲得顯著性也是從圖樣來源上來看的。這一分類具有強烈的經濟學意義，即具有固有顯著性的標記能夠更快的排除標記的其他意義或者概念，減少商標的培育成本，而獲得顯著性必須以使用排除標記的其他意義，產生“第二含義”方可作為商標注冊使用，這反映了商標開發和利用的一個成本計算過程。以真正意義上的商標為研究對象，按照顯著性的來源不同，可以將注冊商標的顯著性分為主觀顯著性和客觀顯著性。
所謂主觀顯著性是指注冊商標顯著性依賴于人們的經營活動，隨經營活動的變動而變動，比如由于其他商標權人對商標的使用，其他近似標記的區分性受到削弱，不相近似的標記尚存在的顯著性，由于這種顯著性受到商標使用的影響，所以具有主觀性。所謂客觀顯著性是指商標標記本身具有的區分性，不隨人的使用而變化的顯著性。

由于注冊商標主觀顯著性的存在，商標圖樣中的公共領域也會隨著人的任意與草率或者深思熟慮而發生變化。商標可以經過管理者的誠信、辛勤管理勞動等取得強烈的顯著性從而構成馳名商標，也可以在商標權利人的懶惰或者疏于算計中喪失顯著性而構成通用名稱。很多的通用名稱都曾經是一個顯著性的商標，但卻由于經營者的失誤而成為大眾化的名稱指代。商標管理與使用是一個持續性過程，過程中的持續性勞動維系著商標財產的價值并保持增減。如果沒有按照法律的規定使用商標，則商標權就會因之而喪失，商業圖樣就會重歸公共領域，成為人們自由使用的對象。因為商標圖樣所負載的新價值在使用中被破壞、消耗殆盡，注冊商標的新價值被剝奪、毀損或者湮沒。

注冊商標的公共領域以商標權行使的限度為主要考察對象，意味著競爭性廠商、消費者以及其他市場主體的接近范圍，具體表現在商標權的限制或者商標合理使用制度中。商標的敘述性使用和指示性使用屬于商業性合理使用，新聞報道、滑稽模仿、字典編撰等屬于非商業性合理使用。以向消費者傳達同種或者類似商品或者服務區別和聯系的比較廣告也屬于商標的合理使用范圍。商標權的限制領域構成了商標的公共領域范圍。
實質上，由于脫離了商業環境或者沒有在注冊商標功能的意義上來使用商標，這種使用在本質上是對注冊商標圖樣的使用，不構成商標的公共領域。質言之，商標圖樣的公共領域是商標圖樣成為商標的自由范圍，目的在于構筑圖樣商標化的合理防護;商標的公共領域是商標圖樣使用的自由范圍，目的在于強化商標的使用場景，限制商標權利的不正當擴張。在理論上與實踐中對這種商標的公共領域的構建反映了人們對于知識產權限度這一概念的推崇與膜拜，具有混淆商標視聽的色彩。

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