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商標起源的兩種觀點

符號是歷史的產(chǎn)物，存在于人的思維世界，是人認識物質(zhì)世界以及人際交往的基礎(chǔ)。商標也是一個歷史概念，隨著人類物質(zhì)交往的特殊需要而產(chǎn)生。由于需要識別不同的生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者，并需要將這種識別功能持續(xù)地保障起來，所以才有商標注冊獨立生成的外部環(huán)境。因此，很難具體判定第一個注冊商標使用者與具體的時代，而只能從商標的本質(zhì)屬性判定歷史上符號的意義。關(guān)于商標起源的理論有兩種認識：一種認為商標起源于古代的物品標記，另一種認為商標起源于與商品經(jīng)濟有關(guān)的商品或者服務(wù)標記。
持第一種認識的學者大體認為，在西方，注冊商標的起源與西班牙古代游牧部落在其牲畜上烙上印記以示區(qū)別的做法有關(guān)。有學者從詞源學的角度考察，現(xiàn)代英語的商標注冊(Brand，Brand Name)正源于盎格魯—撒克遜語的動詞“烙印”(Burn) ，因此現(xiàn)代的商標也直接源于古代的烙印活動。也有學者認為，從功能上分析，古代社會就出現(xiàn)了商標的等同物，在陶器、銅器、金銀制品等上使用的標記或者鐫刻的制作者的姓名、作坊名稱或者產(chǎn)地標識等就屬于這樣的標記，在公元前2700年，我國就有雕刻工匠名字的陶器，有的則同時還雕刻同時代的帝王的名字。

我國臺灣地區(qū)有學者認為，商標注冊在我國最早起源于西漢宣帝五鳳年間，以五鳳作為瓷器上的標識，將一定標識用在商品或者服務(wù)包裝，使消費者認識商品或者服務(wù)來源，經(jīng)銷商附加于其商品或者服務(wù)上并具有顯著性的標識，用以區(qū)別自己與他人的商品或者服務(wù)。也有人認為，在1964年、1973年出土的西漢鐵器上發(fā)現(xiàn)的“川”字標記，在北京市郊大葆臺出土文物上發(fā)現(xiàn)的標記“漁”字就是一種地理名稱的商標注冊，是我國古代人們使用商標的雛形。而且此后還發(fā)現(xiàn)了標注“陶彥”的筒瓦，標注“杜康”的酒等，也都構(gòu)成了商標使用的系列證據(jù)鏈。鄭成思先生認為這種標記很難與商標相提并論。
持第二種認識的學者大體認為，在西方，商標起源于英國保護商標的最早判例。通常認為，英國保護商標的最早判例是1618年的薩瑟恩訴豪(Southern v. How)案，但是弗蘭克?斯凱特(Frank Schechter)認為該案實際上對證明注冊商標保護的任何普通法早于工業(yè)革命到來而得到發(fā)展并沒有意義，他公開宣稱英國普通法院于1824年判決的賽克斯訴賽克斯(Sykes v. Sykes)案是第一個直接涉及商標保護的有記錄的判例。凱斯?M.斯托特(Keith M. Stolte)則認為最近發(fā)現(xiàn)的桑福德案(Sandforth'sCase)案讓我們不再將薩瑟恩訴豪案作為英國法律史上商標與不正當競爭法的最早基礎(chǔ)，而且該案與朗格案(Longe's Case)案中未記錄的上議院訴訟，提供了連接商標注冊的同業(yè)公會規(guī)則與賽克斯訴賽克斯案200年前的16世紀中葉普通法院商標法律的發(fā)展的歷史橋梁。在我國，學者多數(shù)認為，北宋山東劉家“功夫針”鋪使用的“白兔”商標是真正將一定標識用在商品或者服務(wù)包裝上，有目的地使消費者認明商品或者服務(wù)來源的有實物證據(jù)的商標。

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