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兩種注冊(cè)商標(biāo)起源的推論

商標(biāo)注冊(cè)起源的分歧源于商標(biāo)性質(zhì)與功能認(rèn)識(shí)的差異，也受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件的影響。將古代各類標(biāo)記作為商標(biāo)起源的觀點(diǎn)認(rèn)為商品或者服務(wù)的所有權(quán)標(biāo)記與商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)記，甚至商品或者服務(wù)責(zé)任者標(biāo)記，很多時(shí)候難以區(qū)分，同一標(biāo)記既表明所有者又表彰商品或者服務(wù)的來源。甚至現(xiàn)在，商號(hào)與商標(biāo)的一體化策略也是這一思路的延續(xù)。
這一觀點(diǎn)顯然沒有梳理商標(biāo)與商號(hào)等不同商業(yè)標(biāo)識(shí)的源流關(guān)系，并且很難區(qū)分，并不是不能作區(qū)分。從歷史上看，商標(biāo)與商號(hào)同源于產(chǎn)品上的標(biāo)記，但該類標(biāo)記的意義有多種：語(yǔ)言文字、裝飾圖案、商標(biāo)、商號(hào)、所有權(quán)標(biāo)記、生產(chǎn)責(zé)任者標(biāo)記等。
判斷商標(biāo)注冊(cè)的存在取決于三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是該標(biāo)記是生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者自由使用的，這決定了商標(biāo)作為生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者識(shí)別工具的自主性;商標(biāo)作為生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者識(shí)別商品或者服務(wù)的標(biāo)記，其自由使用才能從管制目的下解放出來，形成獨(dú)立價(jià)值。二是該標(biāo)記使用于產(chǎn)品交換領(lǐng)域而不是生產(chǎn)領(lǐng)域，生產(chǎn)領(lǐng)域的使用只能是所有者或者生產(chǎn)責(zé)任者的標(biāo)記。三是生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者對(duì)該標(biāo)記的使用能夠通過各種約束規(guī)則獲得保障，這是商標(biāo)運(yùn)行的制度機(jī)制。

新石器時(shí)代在陶器上標(biāo)注商品或者服務(wù)制造者或者圖案大都是散存的、單個(gè)的、孤立的，究系隨意刻畫，抑或有意標(biāo)記，是審美意義上還是文字意義上，是自愿使用還是強(qiáng)制使用，都難以分辨。隨后為追究責(zé)任便利而在各種商品或者服務(wù)上標(biāo)注的各類強(qiáng)制性標(biāo)記，既有商號(hào)又有證明商標(biāo)的要素。在官營(yíng)手工業(yè)生產(chǎn)中，“物勒工名”制度為規(guī)模化、標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)提供了保證，為指示商品或者服務(wù)的所有者或者責(zé)任人提供了證據(jù)，明確昭示了個(gè)人生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者對(duì)官府承擔(dān)的產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。
然而，這種質(zhì)量保證標(biāo)記與商標(biāo)相去甚遠(yuǎn)，商標(biāo)注冊(cè)以聯(lián)系生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者與消費(fèi)者為己任，而質(zhì)量保證標(biāo)記以追究責(zé)任人的責(zé)任為己任。在實(shí)際運(yùn)用中，這種標(biāo)記雖然實(shí)際發(fā)揮著宣傳、招徠顧客的作用，但該標(biāo)記的使用是強(qiáng)制性的，不是生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者自愿標(biāo)記的結(jié)果。更為重要的是，從當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境來看，社會(huì)分工體系是私人組織私人勞動(dòng)，產(chǎn)品生產(chǎn)并沒有交換的目的與需要，由于產(chǎn)品生產(chǎn)的有限性，即便私人之間存在交換也是偶然的、局部性的，標(biāo)記更多是滿足剝削者追究奴隸的生產(chǎn)責(zé)任需要。國(guó)家組織的社會(huì)生產(chǎn)主要是滿足統(tǒng)治階級(jí)的無償積累需要，并沒有穩(wěn)固的產(chǎn)品交換、流通渠道與機(jī)制。
此類標(biāo)記的商標(biāo)意義不存在生存的土壤，零星交換中商標(biāo)作用只是符號(hào)系統(tǒng)的副產(chǎn)物，并沒有形成獨(dú)立的商標(biāo)。因此，與其說此時(shí)的標(biāo)記可作為商標(biāo)加以認(rèn)識(shí)，毋寧說標(biāo)記的商標(biāo)含義只是指明商品或者服務(wù)所有者或者責(zé)任人的陪侍。正如有人指出的，從我國(guó)出土的當(dāng)時(shí)制作的一些鑄有各種標(biāo)志、符號(hào)、圖案、花紋與文字的青銅器上，并不能肯定商標(biāo)的存在，只是其中有一點(diǎn)可以肯定，即當(dāng)時(shí)的這些標(biāo)記為以后人們自己生產(chǎn)的商品或者提供的服務(wù)區(qū)別于他人的商品或者服務(wù)并用作交換打下了一定的基礎(chǔ)。

隨著產(chǎn)品流通范圍的擴(kuò)展，“物勒地名”也出現(xiàn)在商品或者服務(wù)上，有學(xué)者認(rèn)為，這更有可能是基于宣傳、識(shí)別商品或者服務(wù)的需要而自愿鐫刻的標(biāo)記。但是這種標(biāo)記的保障機(jī)制尚待考究。春秋戰(zhàn)國(guó)以降，私營(yíng)手工業(yè)生產(chǎn)成為獨(dú)立的分工類型，產(chǎn)品交換不可避免，自愿使用標(biāo)記以表彰商品或者服務(wù)特質(zhì)的可能性也是存在的。只是國(guó)家也專門設(shè)立了市及司市官管理市場(chǎng)交易，并標(biāo)記質(zhì)量檢驗(yàn)證明，那么那一時(shí)代的標(biāo)記究系商品檢驗(yàn)證明，抑或自愿使用的標(biāo)記尚未可考，作這一推論：生產(chǎn)的擴(kuò)大化必然要求同一種商品或者服務(wù)的不同生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者標(biāo)記自己的產(chǎn)品從而產(chǎn)生商標(biāo)，顯然有草率之嫌。而且，古代標(biāo)記在滿足自由使用與產(chǎn)品流通領(lǐng)域兩項(xiàng)條件之后，還需要區(qū)分商標(biāo)與商號(hào)的不同。
從商標(biāo)與商號(hào)的規(guī)范意義上看，商標(biāo)所識(shí)別的是某個(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)，而商號(hào)所要識(shí)別的則是企業(yè)本身，即企業(yè)的“人格”。《美國(guó)商標(biāo)法》也是將注冊(cè)商標(biāo)與商號(hào)區(qū)分開來的，商號(hào)是識(shí)別其業(yè)務(wù)或行業(yè)的任何名稱，而商標(biāo)是區(qū)分所有者商品或者服務(wù)并指示商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)。很顯然，美國(guó)國(guó)會(huì)立法也意圖在作為商號(hào)使用的標(biāo)記與作為或同時(shí)作為注冊(cè)商標(biāo)使用的標(biāo)記之間劃出一條界線。商標(biāo)代表的商品或者服務(wù)可能擁有一個(gè)與生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者完全分離的特性，即商品或者服務(wù)的聲譽(yù)與生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的信譽(yù)完全分離，生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的信譽(yù)不直接影響商品或者服務(wù)的信譽(yù)，商品或者服務(wù)的信譽(yù)也不直接影響生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的信譽(yù)。
但是，在古代的產(chǎn)品生產(chǎn)中，商標(biāo)注冊(cè)與商號(hào)應(yīng)當(dāng)處于混合狀態(tài)，使用在商品上的指示標(biāo)記在生產(chǎn)領(lǐng)域指示產(chǎn)品的所有者與生產(chǎn)者，而在零散的、偶然的商品交易中則間接發(fā)揮指示商品的作用，從而區(qū)別了產(chǎn)品。由于古代的所有權(quán)標(biāo)記或者責(zé)任人標(biāo)記受產(chǎn)品生產(chǎn)與組織機(jī)制的影響并沒有太多可對(duì)比的商品，加工的商品或者服務(wù)多用于自己的消費(fèi)，極少投入到商品或者服務(wù)流通領(lǐng)域，無明確的商品或者服務(wù)的識(shí)別性需要，商標(biāo)與商號(hào)的功能劃分并不清晰。現(xiàn)代意義上所謂的商標(biāo)識(shí)別商品或者服務(wù)，商號(hào)識(shí)別生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者，意指識(shí)別商品或者服務(wù)的注冊(cè)商標(biāo)并不直接代表生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者，商標(biāo)識(shí)別生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的途徑是通過商標(biāo)屬于特定生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的中介機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的，商號(hào)識(shí)別商品或者服務(wù)則是發(fā)生在商品或者服務(wù)的生產(chǎn)領(lǐng)域并通過商品或者服務(wù)的單一經(jīng)營(yíng)等區(qū)分前提實(shí)現(xiàn)。因此，從整體上來說，古代即便有商標(biāo)發(fā)揮作用的影子，也沒有商標(biāo)的獨(dú)立存在形態(tài)。談?wù)撋虡?biāo)起源于古代標(biāo)記的論證在很大程度上是捕捉到了標(biāo)記綜合發(fā)揮商標(biāo)功能的影子。

將注冊(cè)商標(biāo)起源與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展聯(lián)系起來是從商品或者服務(wù)發(fā)揮區(qū)分功能的生產(chǎn)社會(huì)環(huán)境認(rèn)識(shí)的。從商標(biāo)生存的制度環(huán)境看，商標(biāo)的標(biāo)示功能與假冒者的欺詐常常相伴而生。沒有任何保障措施的商標(biāo)，被他人冒用也不存在救濟(jì)的可能性，而且知名度越高的商標(biāo)，越容易被更多的人假冒。從動(dòng)態(tài)來看，一個(gè)商標(biāo)一旦具有一定的知名度，“值得”他人仿冒，商標(biāo)就會(huì)被假冒者作為竊取市場(chǎng)份額的手段而利用，因?yàn)檫@種利用并沒有任何法律成本，在道德約束成本不足以遏制假冒的情形下，競(jìng)爭(zhēng)者沒有不利用的合理理由。被大量仿冒后，商標(biāo)具有的顯著性聯(lián)系就會(huì)被淹沒在各類商品或者服務(wù)中，商標(biāo)的獨(dú)特價(jià)值就趨近于無，因此也就不能持續(xù)地發(fā)揮識(shí)別作用。甚至有這樣一種可能，即商標(biāo)、商號(hào)、地理標(biāo)志等商業(yè)標(biāo)記原本并不區(qū)分，但是由于缺少商標(biāo)保護(hù)的社會(huì)、制度環(huán)境與具體程序設(shè)計(jì)，一個(gè)顯著性標(biāo)記被他人哄搶使用，原標(biāo)記使用人就只能另起爐灶使用新的標(biāo)記，商標(biāo)與商號(hào)也因此分道揚(yáng)鑣。
由此考察上述所有者標(biāo)記與商品或者服務(wù)責(zé)任者標(biāo)記，處于所有者標(biāo)記狀態(tài)的“商標(biāo)”無論如何是不會(huì)被他人假冒的，這種假冒發(fā)生的后果是所有權(quán)的喪失;商品或者服務(wù)責(zé)任者標(biāo)記狀態(tài)的“商標(biāo)”假冒只是找到一個(gè)替罪的羔羊，是在主體身份意義上使用的，作為商號(hào)更符合現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景與目的。只有到了商品或者服務(wù)生產(chǎn)的流通體制健全后，商標(biāo)使用能夠獲得社會(huì)的認(rèn)可并被賦予保障力，商標(biāo)才真正產(chǎn)生。
也有學(xué)者從功能上分析商標(biāo)起源于古代社會(huì)的正當(dāng)性。實(shí)際上，由于不同標(biāo)記在不同時(shí)期發(fā)揮的主導(dǎo)功能不同，甚至有時(shí)商標(biāo)的功能只是附隨的，他的邏輯基礎(chǔ)是將能夠以直接或者間接方式發(fā)揮質(zhì)量保證功能、區(qū)分功能的標(biāo)記均納入商標(biāo)范疇。早期標(biāo)示商品或者服務(wù)責(zé)任者的標(biāo)記可以發(fā)揮商標(biāo)的質(zhì)量保證功能，但是商品或者服務(wù)責(zé)任者標(biāo)記主要是生產(chǎn)領(lǐng)域的責(zé)任追究，與流通中的質(zhì)量保障存在著差異。早期標(biāo)示所有者的“商標(biāo)”發(fā)揮了或者主要發(fā)揮指示了產(chǎn)品的所有者，在偶爾的流通中可以發(fā)揮來源識(shí)別功能，而在商品經(jīng)濟(jì)到來后，此類標(biāo)記又可以發(fā)揮區(qū)分商品或者服務(wù)不同來源的功能。

雖然這兩種功能具有一定的聯(lián)系，通過識(shí)別不同的來源也能區(qū)分商品或者服務(wù)的不同，至少表明商品或者服務(wù)的生產(chǎn)、銷售者或者服務(wù)的提供者存在不同，反過來，區(qū)分不同的商品或者服務(wù)常常也能表明生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者、銷售者或者服務(wù)提供者的差異性，但是在性質(zhì)上兩者是不等同的，來源識(shí)別功能在于表現(xiàn)商品或者服務(wù)與相關(guān)主體即商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者、銷售者或者服務(wù)提供者之間的關(guān)系，而商品或者服務(wù)區(qū)別功能則在于表現(xiàn)不同商品或者服務(wù)之間的差別，其提供主體是否相同在所不論。
事實(shí)上，現(xiàn)代企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)戰(zhàn)略常常是不同層次、質(zhì)量、性能的商品或者服務(wù)使用不同的商標(biāo)以示區(qū)別效果。在我國(guó)市場(chǎng)上，寶潔公司就使用不同品牌來?yè)屨技?xì)分市場(chǎng)，洗發(fā)精使用“海飛絲”、“飄柔”、“潘婷”等品牌，香皂使用“舒膚佳”品牌，牙膏使用“佳潔士”品牌，洗衣粉使用“汰漬”、“洗好”、“歐喜朵”等品牌。在理論上，商標(biāo)的功能如何認(rèn)識(shí)尚存在不同觀點(diǎn)。我國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)通常認(rèn)為商標(biāo)具有識(shí)別功能、品質(zhì)保證功能與廣告宣傳功能。日本則存在著商標(biāo)功能的一元論與多元論的爭(zhēng)辯。質(zhì)言之，商標(biāo)功能是普適性的還是歷史性的，是一元的還是多元的，并沒有令人信服的結(jié)論。因此，從商標(biāo)功能來論證商標(biāo)的起源，實(shí)際上并沒有達(dá)到預(yù)期效果，反而將商標(biāo)的真實(shí)價(jià)值湮沒在各類標(biāo)記中。

標(biāo)簽：中衛(wèi) 德陽(yáng) 林芝清遠(yuǎn) 泰安廈門阜新石家莊

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兩種注冊(cè)商標(biāo)起源的推論