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兩種注冊商標起源的推論

商標注冊起源的分歧源于商標性質與功能認識的差異，也受到社會經濟發展條件的影響。將古代各類標記作為商標起源的觀點認為商品或者服務的所有權標記與商標注冊標記，甚至商品或者服務責任者標記，很多時候難以區分，同一標記既表明所有者又表彰商品或者服務的來源。甚至現在，商號與商標的一體化策略也是這一思路的延續。
這一觀點顯然沒有梳理商標與商號等不同商業標識的源流關系，并且很難區分，并不是不能作區分。從歷史上看，商標與商號同源于產品上的標記，但該類標記的意義有多種：語言文字、裝飾圖案、商標、商號、所有權標記、生產責任者標記等。
判斷商標注冊的存在取決于三個標準：一是該標記是生產者或者服務提供者自由使用的，這決定了商標作為生產者或者服務提供者識別工具的自主性;商標作為生產者或者服務提供者識別商品或者服務的標記，其自由使用才能從管制目的下解放出來，形成獨立價值。二是該標記使用于產品交換領域而不是生產領域，生產領域的使用只能是所有者或者生產責任者的標記。三是生產者或者服務提供者對該標記的使用能夠通過各種約束規則獲得保障，這是商標運行的制度機制。

新石器時代在陶器上標注商品或者服務制造者或者圖案大都是散存的、單個的、孤立的，究系隨意刻畫，抑或有意標記，是審美意義上還是文字意義上，是自愿使用還是強制使用，都難以分辨。隨后為追究責任便利而在各種商品或者服務上標注的各類強制性標記，既有商號又有證明商標的要素。在官營手工業生產中，“物勒工名”制度為規模化、標準化生產提供了保證，為指示商品或者服務的所有者或者責任人提供了證據，明確昭示了個人生產者或者服務提供者對官府承擔的產品質量擔保責任。
然而，這種質量保證標記與商標相去甚遠，商標注冊以聯系生產者或者服務提供者與消費者為己任，而質量保證標記以追究責任人的責任為己任。在實際運用中，這種標記雖然實際發揮著宣傳、招徠顧客的作用，但該標記的使用是強制性的，不是生產者或者服務提供者自愿標記的結果。更為重要的是，從當時的經濟環境來看，社會分工體系是私人組織私人勞動，產品生產并沒有交換的目的與需要，由于產品生產的有限性，即便私人之間存在交換也是偶然的、局部性的，標記更多是滿足剝削者追究奴隸的生產責任需要。國家組織的社會生產主要是滿足統治階級的無償積累需要，并沒有穩固的產品交換、流通渠道與機制。
此類標記的商標意義不存在生存的土壤，零星交換中商標作用只是符號系統的副產物，并沒有形成獨立的商標。因此，與其說此時的標記可作為商標加以認識，毋寧說標記的商標含義只是指明商品或者服務所有者或者責任人的陪侍。正如有人指出的，從我國出土的當時制作的一些鑄有各種標志、符號、圖案、花紋與文字的青銅器上，并不能肯定商標的存在，只是其中有一點可以肯定，即當時的這些標記為以后人們自己生產的商品或者提供的服務區別于他人的商品或者服務并用作交換打下了一定的基礎。

隨著產品流通范圍的擴展，“物勒地名”也出現在商品或者服務上，有學者認為，這更有可能是基于宣傳、識別商品或者服務的需要而自愿鐫刻的標記。但是這種標記的保障機制尚待考究。春秋戰國以降，私營手工業生產成為獨立的分工類型，產品交換不可避免，自愿使用標記以表彰商品或者服務特質的可能性也是存在的。只是國家也專門設立了市及司市官管理市場交易，并標記質量檢驗證明，那么那一時代的標記究系商品檢驗證明，抑或自愿使用的標記尚未可考，作這一推論：生產的擴大化必然要求同一種商品或者服務的不同生產者或者服務提供者標記自己的產品從而產生商標，顯然有草率之嫌。而且，古代標記在滿足自由使用與產品流通領域兩項條件之后，還需要區分商標與商號的不同。
從商標與商號的規范意義上看，商標所識別的是某個企業的商品或者服務，而商號所要識別的則是企業本身，即企業的“人格”。《美國商標法》也是將注冊商標與商號區分開來的，商號是識別其業務或行業的任何名稱，而商標是區分所有者商品或者服務并指示商品或者服務來源的標識。很顯然，美國國會立法也意圖在作為商號使用的標記與作為或同時作為注冊商標使用的標記之間劃出一條界線。商標代表的商品或者服務可能擁有一個與生產者或者服務提供者完全分離的特性，即商品或者服務的聲譽與生產者或者服務提供者的信譽完全分離，生產者或者服務提供者的信譽不直接影響商品或者服務的信譽，商品或者服務的信譽也不直接影響生產者或者服務提供者的信譽。
但是，在古代的產品生產中，商標注冊與商號應當處于混合狀態，使用在商品上的指示標記在生產領域指示產品的所有者與生產者，而在零散的、偶然的商品交易中則間接發揮指示商品的作用，從而區別了產品。由于古代的所有權標記或者責任人標記受產品生產與組織機制的影響并沒有太多可對比的商品，加工的商品或者服務多用于自己的消費，極少投入到商品或者服務流通領域，無明確的商品或者服務的識別性需要，商標與商號的功能劃分并不清晰。現代意義上所謂的商標識別商品或者服務，商號識別生產者或者服務提供者，意指識別商品或者服務的注冊商標并不直接代表生產者或者服務提供者，商標識別生產者或者服務提供者的途徑是通過商標屬于特定生產者或者服務提供者的中介機制來實現的，商號識別商品或者服務則是發生在商品或者服務的生產領域并通過商品或者服務的單一經營等區分前提實現。因此，從整體上來說，古代即便有商標發揮作用的影子，也沒有商標的獨立存在形態。談論商標起源于古代標記的論證在很大程度上是捕捉到了標記綜合發揮商標功能的影子。

將注冊商標起源與商品經濟的發展聯系起來是從商品或者服務發揮區分功能的生產社會環境認識的。從商標生存的制度環境看，商標的標示功能與假冒者的欺詐常常相伴而生。沒有任何保障措施的商標，被他人冒用也不存在救濟的可能性，而且知名度越高的商標，越容易被更多的人假冒。從動態來看，一個商標一旦具有一定的知名度，“值得”他人仿冒，商標就會被假冒者作為竊取市場份額的手段而利用，因為這種利用并沒有任何法律成本，在道德約束成本不足以遏制假冒的情形下，競爭者沒有不利用的合理理由。被大量仿冒后，商標具有的顯著性聯系就會被淹沒在各類商品或者服務中，商標的獨特價值就趨近于無，因此也就不能持續地發揮識別作用。甚至有這樣一種可能，即商標、商號、地理標志等商業標記原本并不區分，但是由于缺少商標保護的社會、制度環境與具體程序設計，一個顯著性標記被他人哄搶使用，原標記使用人就只能另起爐灶使用新的標記，商標與商號也因此分道揚鑣。
由此考察上述所有者標記與商品或者服務責任者標記，處于所有者標記狀態的“商標”無論如何是不會被他人假冒的，這種假冒發生的后果是所有權的喪失;商品或者服務責任者標記狀態的“商標”假冒只是找到一個替罪的羔羊，是在主體身份意義上使用的，作為商號更符合現實場景與目的。只有到了商品或者服務生產的流通體制健全后，商標使用能夠獲得社會的認可并被賦予保障力，商標才真正產生。
也有學者從功能上分析商標起源于古代社會的正當性。實際上，由于不同標記在不同時期發揮的主導功能不同，甚至有時商標的功能只是附隨的，他的邏輯基礎是將能夠以直接或者間接方式發揮質量保證功能、區分功能的標記均納入商標范疇。早期標示商品或者服務責任者的標記可以發揮商標的質量保證功能，但是商品或者服務責任者標記主要是生產領域的責任追究，與流通中的質量保障存在著差異。早期標示所有者的“商標”發揮了或者主要發揮指示了產品的所有者，在偶爾的流通中可以發揮來源識別功能，而在商品經濟到來后，此類標記又可以發揮區分商品或者服務不同來源的功能。

雖然這兩種功能具有一定的聯系，通過識別不同的來源也能區分商品或者服務的不同，至少表明商品或者服務的生產、銷售者或者服務的提供者存在不同，反過來，區分不同的商品或者服務常常也能表明生產者或者服務提供者、銷售者或者服務提供者的差異性，但是在性質上兩者是不等同的，來源識別功能在于表現商品或者服務與相關主體即商品生產者或者服務提供者、銷售者或者服務提供者之間的關系，而商品或者服務區別功能則在于表現不同商品或者服務之間的差別，其提供主體是否相同在所不論。
事實上，現代企業的商標注冊戰略常常是不同層次、質量、性能的商品或者服務使用不同的商標以示區別效果。在我國市場上，寶潔公司就使用不同品牌來搶占細分市場，洗發精使用“海飛絲”、“飄柔”、“潘婷”等品牌，香皂使用“舒膚佳”品牌，牙膏使用“佳潔士”品牌，洗衣粉使用“汰漬”、“洗好”、“歐喜朵”等品牌。在理論上，商標的功能如何認識尚存在不同觀點。我國大陸與臺灣地區通常認為商標具有識別功能、品質保證功能與廣告宣傳功能。日本則存在著商標功能的一元論與多元論的爭辯。質言之，商標功能是普適性的還是歷史性的，是一元的還是多元的，并沒有令人信服的結論。因此，從商標功能來論證商標的起源，實際上并沒有達到預期效果，反而將商標的真實價值湮沒在各類標記中。

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兩種注冊商標起源的推論