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揭示商標的起源

在哲學上，注冊商標符號作為一個社會存在，是人造世界的一部分。商標所能代表的意義是在一定的語境下人為規定的，“五糧液”之所以能夠指代一種白酒并與“瀘州老窖”相區別，完全是在商品經濟與商品或者服務流通的語境下五糧液酒廠持續使用并能夠得到保障的結果。作為一定意義的符號，注冊商標存在對特定人的效用具有持續性、獨立性，這是商標存在的終極目標。在一個終極目標的統攝下，商標成其為商標，否則統一的商標稱謂就只能是形式上的“一統天下”。作為所有權標志的標記與作為商品或者服務區分標志的標記，雖然在功能上具有交叉性，但是其終極目標卻不相同，其他商業標記或者所有權標記發揮商標功能是附隨意義上的，而商標作為標記發揮功能則是本體意義上的，因而不能一體認其為商標。將商標限定在本體意義上，揭示商標的最終目標，可以識別商標的發生、變化的規律。
注冊商標是一種符號，其主要目標在于能夠持續地識別不同的商品或者服務，防止競爭者將他自己的商品或者服務通過在先使用者的商標予以銷售，以該商標吸引潛在的消費群體，減少在先使用者的商品或者服務銷售。商標保護在很大程度上就是阻止消費者的交易分散(Trade Diversion)。商標凝聚消費者交易的能力可以稱為商譽。雖然作為一個知識產權法術語的商譽出現比較晚，但是英國普通法已經將競爭者的欺詐或者虛假陳述引起的消費者的錯誤信賴作為假冒之訴的構成要件之一。消費者由于相信注冊商標所標記商品或者服務的質量或者性質的同一性，才會信賴這種欺詐行為，誤認為假冒者使用該商標的商品或者服務是在先使用者提供的商品或者服務。在此，消費者被欺詐，可以發生不同的解讀。如果消費者以原告身份起訴假冒者，則該訴尚屬于欺詐之訴的情形，并沒有成為一種獨立的訴訟。

實際上，英國1618年的案例引起不同的爭議，原因之一就在于原告的訴訟身份在不同的案例報告版本中有不同表述，有的認為原告是生產者或者服務提供者，有的認為原告是消費者。如果原告是消費者，則該訴是傳統契約法或者侵權法的調整范圍，并不具有特別的意義，至少在商標注冊保護史上沒有太大的意義。如果生產者或者服務提供者以原告身份起訴假冒者，那么此訴就不僅是生產者或者服務提供者代替眾多消費者維護合法權益的節約成本之舉，而且是對生產者或者服務提供者于商標本身擁有某種值得保護的訴因的肯定，生產者或者服務提供者與商標的特殊聯系得到某種程度的確認。
以生產者或者服務提供者利益為中心的訴訟實踐是商標注冊保護的開端。正是這種開端，商標保護理論究竟以消費者混淆為中心還是以商標財產權為中心存在不同爭議。不可否認，商標注冊保護具有雙重目標:首先，確保將大量的優質商品或者服務推向市場的人能夠獲得技藝與商品的收益；其次，使公眾免受欺騙，保證購買的商品或者服務確屬有權使用自己所有的名字、符號、圖案做商標的生產者或者服務提供者。因此，侵犯商標財產權也有雙重損害:首先，專用權人由于沒有收到正當報酬而遭受損害；其次，公眾受到欺騙，由于對另一商品或者服務的信賴而被誘導購買了假冒者的商品或者服務。但是，注冊商標首先是與生產者或者服務提供者具有利益關系的存在。通說認為，商標法與不正當競爭法具有相同的法律原則即任何人都無權假冒他人的商品或者服務，商標法屬于廣義的反不正當競爭法的一部分，實際上也是從生產者或者服務提供者與競爭者的關系角度來認識商標法的。因此，可以認為商標的目標在于防止生產者或者服務提供者在特定營業上建立的商譽受到侵犯，正是在這一目的上，商標保護才真正獨立起來。

商標注冊識別商品或者服務的目標能夠實現需要將一定的標記使用于商品或者服務上，使相關公眾能夠識別，早期的標記常常使用姓名、產地等，也在于保證交流的有效性，認為商標起源于古代的觀點也是從這一前提出發來推論的。而且，識別性還需要能夠持續，即保持動態性。動態效果的實現需要社會環境，即保證商標能夠根據使用主體的需要持續地發揮識別作用，不被其他主體冒用、挪用的保障機制。可以說，保障機制是商標發生的基礎。正如有學者指出的，從表面上看，注冊商標作為識別標記，是使用商標的商品或者服務與其生產者或者服務提供者之間建立起聯系，但是，商標的識別功能離開了法律制度的保護就無法體現出來，商標也就不能稱其為商標。只是這一保障機制應該并不僅僅限于法律制度，至少不應當是狹義的法律制度，還應當包括商標運行的習慣約束、行業規則約束、社會執法措施等他律環境。
競爭性生產者或者服務提供者的假冒、欺詐等行為是不正當競爭市場的常見現象，按照制度經濟學的觀點，這不是市場自我管制機制的失靈，而是市場規則的失靈，亦即當其時，不正當競爭行為并沒有納入法制視野。對此，應當在私人實施權利的法律制度與直接進行公共控制的行政制度之間進行選擇。這種選擇具有不同的經濟效果，但是除了人為因素的影響以及實現效果的管理成本外，并不能認為經濟成本高的管理手段沒有發揮保障作用。

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