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商標權的正當性

商標權的正當性也能從不正當競爭的角度以及商譽保護的基本理論加以認識。歷史地看，商標保護正是從不正當競爭的保護中衍生出來的。使用他人的商標，能夠產生消費者混淆或者誤認，是違反商業道德的不正當競爭行為，因為這種方式是通過搭便車的行為而不是自己的誠信勞動增加自己的銷售機會。使用他人商標的方式具有固定性，即在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標，或者在商業環境中使用他人商標或者他人商標的顯著部分而造成消費者將之視為同一主體的商標使用，這種欺騙性行為與使用相同或者近似裝潢、詆毀他人商譽、使用他人的商業形象等具有相同功能。將商標使用人使用商標的利益內在化，劃定保護的范圍，使得商標使用獲得激勵，是商標保護正當性的論據。
商標包含的利益即通過商標商品的體驗持續吸引消費者并維持未來銷售的能力，在實質上就是商譽。在英美法系，商標能夠獲得衡平法院禁令救濟，其財產性才逐漸成為這一救濟形式的理論基礎。所謂商標的財產性實質上并不是商標圖樣或者載體的財產性，而是商譽的財產性。商標保護的真正目的不在于商標載體本身，而在于商標的隱喻即商譽。商譽進入商標法是隨著商標保護的理論支柱由消費者混淆理論進入財產權理論而防止商標權的恣意擴大逐漸明朗的，一直是商標保護的理論基礎之一，并為辨別商標侵權的隱蔽形式提供指導。不過需要指出，商譽，根據現有的研究看，可以分為商人商譽與商品商譽，是一個混合概念，并不完全包含在商標范圍內。詆毀商譽、誹謗等行為也直接針對商譽，卻是不正當競爭行為，而不是商標侵權使用行為。因此，商譽保護與商標保護是包含與被包含的關系。對商標的保護體現了商譽保護的基本精神。

商標權正當性的場景，即人的行為發揮作用的場景是市場。在商品經濟形態確立之前，市場的存在是偶然的、不固定的，識別性標記或者是商人標記，或者是質量監督標記，在流通領域兼職發揮來源識別或者商品區別的功能。從歷史的角度看，商標是從商人的身份標志，從商品或者服務的識別標記逐漸發展獨立出來的。寬泛意義上的“商標”，其產生和演變經歷了一個從商人標志到管制性標記(typical regulatory mark)再到商品或者服務商標的過程。早期商標的功能主要是標記商品或者服務的所有權人、商品或者服務責任人與具體生產者或者服務提供者等三類主體。
在公元前4000年到公元前1000年間，生產者或者服務提供者使用的這些標記具有各種樣式，但主要目的在于指示所有權關系，指示來源。這些標記與結繩記事、插標叫賣、烽火通信一樣，都是作為一種記號而存在，通過與約定俗成的語境相聯系構成特定的為人所理解的意義，傳達所記錄的事件、商品或者服務出售、緊急情況出現等信息，反映一定的社會交往關系。管制性標章在歐洲的中世紀和我國清朝中期以后均出現過，一般是為了保護行會的特殊利益需要，管制權力多半掌握在國家支持的行會手中，除了具有保證商品或者服務識別性的影射效應外，其主要目的在于保障行會的壟斷特權。真正的商品或者服務商標是近現代商品經濟發展的結果，是指使用在相關商品或者服務上，以與其他生產者或者服務提供者的近似商品或者服務相區別的標志或者符號。

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