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商標(biāo)近似判斷的法條邏輯

商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)以及侵權(quán)等程序涉及“商標(biāo)近似”判斷?！渡虡?biāo)法》第30條規(guī)定:申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！渡虡?biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
（一）商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)過程中的近似判斷邏輯
按照《商標(biāo)法》第30條的規(guī)定，在商標(biāo)確權(quán)與授權(quán)過程中，申請注冊的商標(biāo)如果與在先商標(biāo)近似、商品類似，那么該商標(biāo)就不能獲得注冊。按照該條的字面意思判斷商標(biāo)是否能夠注冊，只需要考慮商標(biāo)近似、商品類似，而不需要考慮是否存在“混淆可能”。這與美國、德國商標(biāo)法以及《歐盟商標(biāo)條例》明確要求確權(quán)與授權(quán)程序中考慮“混淆可能”存在差異?！睹绹虡?biāo)法》第1052條、《德國商標(biāo)法》第9條、《歐盟商標(biāo)條例》第5條都以某種程度的“混淆”或欺詐作為駁回申請的理由。

基于商標(biāo)法邏輯，將《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的“商標(biāo)近似”解釋為客觀近似標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致大量應(yīng)該獲得注冊的商標(biāo)不能獲得注冊。在司法實踐中存在大量雖然客觀上近似但實際使用中不存在混淆的情況。比如在“紅河”與“紅河紅”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為兩個商標(biāo)不存在“混淆性近似”所以不構(gòu)成侵權(quán)。如果不允許這些商標(biāo)注冊，將不適當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)注冊人的權(quán)利范圍，損害第三方與公眾利益。因而，最高人民法院的相關(guān)文件將這里的“商標(biāo)近似”進(jìn)行了限縮性解釋，將其限定為混淆性近似。這樣的邏輯在《商標(biāo)法》（2013）實施之前不會引發(fā)問題，然而《商標(biāo)法》（2013）實施后，這樣的邏輯可能就存在問題了。這源于《商標(biāo)法》（2013）在侵權(quán)判斷中加入“混淆可能”因素。
（二）商標(biāo)侵權(quán)判斷中的近似判斷邏輯
《商標(biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。按照法的語義解釋規(guī)則，要認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，行為人的行為必須滿足:
（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可；
（2）商品類似；
（3）商標(biāo)近似；
（4）混淆可能。

與《商標(biāo)法》（2001）中的侵權(quán)判斷規(guī)則不同，《商標(biāo)法》（2013）在商標(biāo)的侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”要素。這意味著在“商標(biāo)近似”要素判斷中不能再考慮“混淆可能”要素，否則會讓《商標(biāo)法》第57條的修訂失去意義。按照前述的商標(biāo)法相關(guān)司法解釋與實踐，侵權(quán)程序中的“商標(biāo)近似”判斷是混淆性近似。因而，在商標(biāo)法修訂前，雖然《商標(biāo)法》（2001）第52條（也就是現(xiàn)今的第57條）中沒有“混淆可能”要求，但法院通過將“混淆可能”納入“商標(biāo)近似”判斷，實際上是在商標(biāo)侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。這無疑是正確的做法。然而，《商標(biāo)法》（2013）實施后，這樣的邏輯可能就存在問題。按照司法解釋的邏輯，“混淆可能”要素成為《商標(biāo)法》（2013）第57條的多余部分，這既不符合法解釋的基本原則，也與該條的修訂目標(biāo)相悖。因而，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，至少從法條邏輯來看，“商品近似”判斷不能再考慮混淆可能要素。然而，司法實踐中法院仍未拋棄這種邏輯。比如最高人民法院在某個案件中認(rèn)為，在“蔡林記”和“蔡林記及圖”注冊商標(biāo)知名度和影響力較高的情況下，熊克生在相同服務(wù)上使用上述被訴侵權(quán)標(biāo)志容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，蔡林記公司上述兩注冊商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)志構(gòu)成近似商標(biāo)。
（三）第30條與第57條之間的邏輯
《商標(biāo)法》第30條與第57條都涉及商標(biāo)“近似”判斷。法律解釋學(xué)有“不同規(guī)范中的同一術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有相同含義”的要求。那么，同一法律規(guī)范的同一術(shù)語應(yīng)具有相同含義就更是應(yīng)有之義，除非法條對此作出相反的規(guī)定。因而，《商標(biāo)法》第30條的“近似”與第57條的“近似”應(yīng)該具有完全相同的含義。其要么是客觀標(biāo)準(zhǔn)，要么是主觀標(biāo)準(zhǔn)。在《商標(biāo)法》（2013）實施之前，各級法院采取主觀斷標(biāo)準(zhǔn)不會導(dǎo)致法條之間的邏輯沖突。然而，在《商標(biāo)法》（2013）修訂了侵權(quán)判斷的規(guī)則后，在第30條的適用上仍采取主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就存在問題。因為如果第30條的“近似”判斷是主觀標(biāo)準(zhǔn)，那意味著第57條的“近似”判斷也應(yīng)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，這不符合上文的分析邏輯。因而，從邏輯上講，第30條與第57條的“近似”判斷都應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

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