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國(guó)外商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

從世界各國(guó)的商標(biāo)法來(lái)看，以相似性與混淆可能性的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)有三種主要法例：一是以美國(guó)商標(biāo)法為代表的混淆可能性吸收相似性的標(biāo)準(zhǔn)；二是以日本商標(biāo)法為代表的混淆可能性內(nèi)化于相似性的標(biāo)準(zhǔn)；三是以歐盟商標(biāo)法為代表的以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)。

一、美國(guó)混淆可能性吸收相似性的標(biāo)準(zhǔn)
在美國(guó)，無(wú)論是基于聯(lián)邦法還是州法，商標(biāo)侵權(quán)（淡化侵權(quán)除外）訴訟一般采取兩步分析法第一步，原告必須證明其商標(biāo)是有效的以及可執(zhí)行的，同時(shí)必須證明其是商標(biāo)的所有權(quán)人，其相對(duì)于被告而言對(duì)該商標(biāo)具有優(yōu)先權(quán)利；第二步，原告必須證明被告在商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)的行為可能導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆。
第一步主要涉及美國(guó)商標(biāo)法中存在的不同商標(biāo)權(quán)源問(wèn)題。如果是聯(lián)邦主注冊(cè)簿注冊(cè)的商標(biāo)，其被認(rèn)為是推定有效的商標(biāo)，被告需要提供證據(jù)證明其是無(wú)效的商標(biāo)。如果是普通法意義的商標(biāo)，抑或是在聯(lián)邦輔注冊(cè)簿注冊(cè)的商標(biāo)，原告須證明其商標(biāo)是有效的。如果商標(biāo)所有人在使用商標(biāo)過(guò)程中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了細(xì)微的改變，其必須證明其對(duì)早先的商標(biāo)享有優(yōu)先權(quán)。在第二步中，美國(guó)法院會(huì)采取多因素測(cè)試法來(lái)判定是否存在混淆的可能。這些因素包括商標(biāo)的近似、商品的類似、商標(biāo)的強(qiáng)度、被告的意圖、銷售環(huán)境、消費(fèi)者的注意力等。
其中前五個(gè)要素是核心要素，而最重要的是第一個(gè)因素。如果不存在商標(biāo)的近似性，原告幾乎無(wú)勝訴的可能。同時(shí)，商品的類似性也對(duì)混淆可能性判斷極其重要，是僅次于商標(biāo)近似性的核心因素。雖然這些核心要素并非侵權(quán)判斷的必要條件，然而美國(guó)商標(biāo)法通過(guò)加重商標(biāo)近似與商品類似的權(quán)重，實(shí)現(xiàn)了其他國(guó)家商標(biāo)侵權(quán)判斷中對(duì)商標(biāo)近似與商品類似的要求。更為重要的是，該方法避免了單獨(dú)進(jìn)行商標(biāo)近似與商品類似判斷中的困境——是否需要考慮混淆的問(wèn)題。很多國(guó)家商標(biāo)法中雖然具有獨(dú)立的商標(biāo)近似或商品類似以及混淆可能要件，然而，一些國(guó)家的商標(biāo)法在解釋商標(biāo)近似或商品類似時(shí)將其界定為“混淆性近似（或類似）”，這導(dǎo)致在混淆可能要件探討時(shí)會(huì)存在冗余的問(wèn)題。然而，如果不以混淆性近似或類似來(lái)認(rèn)定，可能導(dǎo)致一些知名度較高的商標(biāo)因?yàn)樯唐凡惶愃苹蛏虡?biāo)不太近似而不能獲得更強(qiáng)保護(hù)。美國(guó)這樣的立法體例更具有邏輯性，也更能解決實(shí)際問(wèn)題。

二、日本混淆可能性內(nèi)化于相似性的標(biāo)準(zhǔn)
《日本商標(biāo)法》第三十七條（1）規(guī)定在指定商品或服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)或在與指定商品或服務(wù)相類似的商品或服務(wù)上使用注冊(cè)商標(biāo)或近似商標(biāo)的行為為侵權(quán)行為。從字面意思來(lái)看，日本商標(biāo)法在侵權(quán)判斷中并沒有混淆的要求。然而，在司法實(shí)踐中，相似性已經(jīng)變成了混淆可能性的相似性，混淆可能性已經(jīng)內(nèi)化于相似性之中。這與現(xiàn)行中國(guó)《商標(biāo)法》修訂前的情況類似。

三、歐盟相似性為基礎(chǔ)以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)與歐盟《協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法歐洲共同體理事會(huì)第一號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)指令》）（89/104/EEC）第五條第款（a）（b）項(xiàng)在立法用語(yǔ)具有相似性，這意味著中國(guó)采取了與歐盟類似的標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定，商標(biāo)賦予的權(quán)利：
“1.注冊(cè)商標(biāo)賦予其所有人以獨(dú)占權(quán)。所有人有權(quán)禁止任何第三人未經(jīng)其同意，在商業(yè)中：
“（a）在與其注冊(cè)的商品或服務(wù)相同的商品或服務(wù)上，使用與其商標(biāo)相同的標(biāo)記；”
“（b）由于一標(biāo)記與其商標(biāo)相同或相似且商標(biāo)和標(biāo)記所覆蓋的商品或服務(wù)相同或相似，如果在公眾意識(shí)中存在包括同在先商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)想的可能在內(nèi)的混淆的可能時(shí)，使用該標(biāo)記。”
《商標(biāo)指令》立法理由第十條直接規(guī)定了歐盟侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是理解相似性與混淆可能性關(guān)系的直接依據(jù)。該立法理由認(rèn)為：“鑒于注冊(cè)商標(biāo)所賦予的保護(hù)的功能特別是保證商標(biāo)指示來(lái)源的功能，在商標(biāo)與標(biāo)識(shí)相同以及商標(biāo)或者服務(wù)相同的情況下這種保護(hù)是絕對(duì)的；鑒于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)還適用于商標(biāo)與標(biāo)識(shí)近似以及商品或者服務(wù)類似的情形；鑒于必須解釋與混淆可能性相關(guān)的相似性概念；鑒于混淆可能性構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的特定條件，混淆可能性的認(rèn)定取決于多個(gè)因素，特別是取決于商標(biāo)在市場(chǎng)上的知名度、商標(biāo)同使用或注冊(cè)的標(biāo)記可能產(chǎn)生的聯(lián)系、商標(biāo)與標(biāo)識(shí)以及商標(biāo)與標(biāo)識(shí)所識(shí)別的商品或者服務(wù)的相似性。”
歐盟商標(biāo)制度的歷史傳統(tǒng)、商標(biāo)保護(hù)的基本立場(chǎng)、《商標(biāo)指令》的立法理由決定了歐盟商標(biāo)立法上所規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以相似性為基礎(chǔ)、以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)，其商標(biāo)司法以及審查實(shí)踐則更具體地詮釋和貫徹著這一標(biāo)準(zhǔn)。歐盟侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)中的相似性是客觀的相似性而不需要考慮混淆可能性，判斷方法是整體評(píng)價(jià)的方法，考慮的因素是與商品和商標(biāo)本身相關(guān)的所有因素。歐盟侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)中的混淆可能性是較為限制解釋的混淆可能性，判斷方法也是整體評(píng)價(jià)的方法，考慮的因素包括商標(biāo)近似性、商品類似性以及商標(biāo)的顯著性與知名度等。歐盟的解釋與司法實(shí)踐解決上述商標(biāo)近似與商品類似判斷中納入混淆可能性所帶來(lái)的法律適用的困境，從某種意義上講，更符合法律的邏輯。
與歐盟不同的是，中國(guó)商標(biāo)法雖然規(guī)定了以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)，但其適用方法上與歐盟存在差異。其一，中國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中在考量商標(biāo)的近似與商品的類似的時(shí)候都會(huì)納入混淆可能性判斷，也就是說(shuō)，中國(guó)商標(biāo)法下商標(biāo)近似與商品類似的判斷是一個(gè)主觀判斷，缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)。其二，在判斷要素上也存在不同。比如商品類似判斷，歐盟會(huì)考量商品的特征、最終用戶、使用方法以及存在競(jìng)爭(zhēng)還是互補(bǔ)關(guān)系等，但其不會(huì)考慮商標(biāo)的知名度。也就是說(shuō)，其不會(huì)采納商標(biāo)越知名、商品受到保護(hù)的范圍越大這種規(guī)則。但中國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中在商品類似的判斷中可能考慮商品的知名度。
顯然，中國(guó)采取了一個(gè)有些不同于其他國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)。隨著《商標(biāo)法》的修訂，現(xiàn)行《商標(biāo)法》明確了中國(guó)采取的“相似性+混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)，但如何科學(xué)、邏輯地適用該準(zhǔn)則還有待觀察。

標(biāo)簽：成都黃石鷹潭雙鴨山新鄉(xiāng) 駐馬店和田慶陽(yáng)

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