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商標的混淆誤認問題是商標執法中最常見也是最不容易把握的問題，因為由商標的近似而產生的混淆誤認，通常是針對部分消費者而言，就執法者來說，對混淆誤認的判斷也難免帶有主觀色彩。
未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。
這個規定看著很簡單，但是最后寫的“容易導致混淆的”中的“混淆”卻不好理解。首先混淆這個詞就充滿很多不確定性，而且在實踐中還出現了“反向混淆”“初始興趣混淆”等晦澀概念，這樣我們就更難區分開各種混淆的含義。在理論和實踐中一般根據消費者在購買商品或者是接受服務的時候所需要經歷的過程，這個因識別商標所導致的商標混淆，我們可以將其區分為“售前混淆”“售中混淆”和“售后混淆”三類。
售前混淆又稱“初始關注混淆”或“初始興趣混淆”，是指使用侵權商標，使得消費者在消費前對商標產生混淆，造成消費者注意力和購買力轉移到侵權商標指示的商品或服務上。就拿最普通的例子來說，我們在路上遠遠看到KFC，以為那就是肯德基，很開心地想去吃，結果走近一看卻是MFC，是山寨肯德基。這就是所謂售前混淆。
售中混淆容易理解，即在銷售的過程中消費者容易誤認產品或服務來源。
售后混淆又稱為“旁觀者混淆”，消費者在銷售過程中并沒有混淆，但是銷售后可能引起相關公眾對該商品或服務的認知錯誤，同樣也產生混淆。
在商標法中，被告要構成商標混淆侵權，商標權人需要證明他人在相同或類似商品上使用了與商標權人商標相同或相似的標識，極有可能造成消費者混淆，亦即證明消費者存在混淆可能性。商標權人并不需要證明消費者發生了實際混淆。然而，如果商標權人證明相關消費者在市場中發生了實際混淆，則更能說服法官相信相關消費者存在混淆可能性。因此，在商標混淆侵權的判定中，實際混淆是可以考量的重要因素。
所謂實際混淆，是指是否有任何人因為系爭雙方商標的相似性而在事實上對被告商品的來源發生了混淆。在實務之中，商標權人為了勝訴，往往會向法院舉證證明消費者在市場之中發生了實際混淆，以使法院相信，既然有消費者已經在市場中發生了混淆，那么相關消費者當然存在著混淆的可能性。實際上，很多法院對實際混淆的證據也頗為重視，認為實際混淆的證據“最具說服力”，是“最好的證據”，“也許是混淆可能性判定中最重要的因素”。盡管如此，小編仍然認為在商標侵權訴訟中，即便有證據證明發生了實際混淆，也并非決定性的，實際混淆的證據仍需要具體情況具體分析。除了對實際混淆的地位存在爭議外，對于實際混淆在商標混淆侵權判定中的運用，不同實際混淆證據在侵權判定中的效力，不同的法院也是意見不同。

一、實際混淆與商標混淆侵權判定標準
在商標混淆侵權的判定中，消費者是否存在混淆可能性無疑是最為重要的證據。可能導致消費者對商品或服務來源產生混淆，是構成商標侵權的必要條件，也是商標法所要防范和制止的行為。商標混淆侵權判定的標準是混淆可能性，而非實際混淆。
混淆可能性是商標審查的基本尺度，也是侵權認定的標準。商標權人能否在商標侵權之訴中勝訴，主要是看被告的行為是否極有可能導致消費者混淆。因此，商標法并不要求商標權人在商標侵權之訴中舉證證明消費者發生了實際混淆，而只需要證明消費者存在混淆可能性，至于現實中消費者是否真的發生了混淆，法院并不去探究。
實際上，商標法舍棄實際混淆，而將混淆可能性作為商標侵權的判定標準，根本的原因在于商標侵權判定的特殊性。商標侵權，要以消費者是否發生混淆為主要的判斷依據。如果消費者能夠辨別出不同商標的來源，則不存在侵權人欺騙消費者的可能。被告的行為沒有造成商標法上的損害后果，商標侵權就不會存在。但是另一方面，混淆是對消費者面對商標時的心理狀態的描述。消費者混淆需要探究消費者對商標的心理認知，看消費者是否對兩個相似的商標標示的商品的來源或關聯關系發生錯誤的認識。在商標侵權訴訟中，商標權人很難舉證證明消費者在市場中實際已經發生了混淆。假如商標法將實際混淆確定為商標侵權的判定標準，那么商標權人就很難獲得法律的有效救濟。

二、實際混淆在商標混淆侵權判定中的地位
實際混淆盡管沒有成為商標混淆侵權的判定標準，但其依然在混淆侵權判定中發揮著一定的作用。然而，對于實際混淆在混淆侵權判定中的地位和作用，人們還存在分歧。
（1）實際混淆地位的不同觀點
盡管實際混淆并不是商標混淆侵權的判定標準，但是毫無疑問，如果原告能夠在訴訟中證明消費者在購物中發生了實際混淆，就很有可能使法官相信，被告的行為確實極有可能造成消費者混淆。有的法院就特別青睞實際混淆的證據，認為這種證據既然表明消費者已經發生了混淆，混淆可能性也就無須再證明。
不僅有觀點認為實際混淆證據能夠證明混淆可能性的存在，而且有法院認為，如果商標權人無法舉出實際混淆的證據，則恰恰說明消費者不存在混淆可能性，被告的行為就不構成侵權。這從反面更加強了實際混淆證據的效力。
實際上，這種觀點有其合理的一面。如果系爭商標在市場上共同存在一段時間之后，消費者依然沒有發生混淆誤認，就說明消費者已經能夠正常地區分兩個商標，被告也就不存在侵權的問題。
根據商標法顯著性的基本理論，商標可以分為臆造商標、隨意商標、暗示商標、描述性詞匯和通用名稱。其中，臆造商標、隨意商標和暗示商標具有固有顯著性，商標權人不必證明其商標獲得了第二含義，而描述性詞匯不具有固有顯著性，商標權人要主張其商標權，需要首先證明該描述性詞匯已經具備了第二含義，消費者將其識別為商標。而在侵權訴訟之中，如果商標權人的商標是描述性詞匯，商標權人又能夠舉出實際混淆的證據，則表明其商標具備了顯著性，獲得了第二含義。這是因為，只有商標權人的描述性標識具備了顯著性，獲得了第二含義，消費者才將之視為商標，而只有商標權人的標識成為了商標，才可能遭致侵權人的仿冒，導致消費者混淆。因此，當商標權人能夠舉證證明市場中的消費者已經發生了實際混淆，就恰恰說明了其商標已經成為侵權人牟取非法利益的對象。
小編認為，實際混淆在混淆可能性的判定中居于重要的地位，甚至能夠決定混淆可能性的成立。同樣，如果商標權人無法舉證證明實際混淆的存在，往往法院會推定消費者混淆可能性不存在，被訴侵權人也就不構成商標侵權。此外，實際混淆還是商標權人證明商標獲得第二含義的有力證據。
（2）實際混淆的地位界定
對于實際混淆在混淆侵權判定中究竟起到何種作用，不能依靠直覺進行想當然的判斷，而必須結合實際案件，對實際混淆證據予以客觀對待。小編認為，對于實際混淆的定位需要關注消費者對商標的心理認知狀態，亦即從消費者的角度去考慮市場中實際發生的混淆是否預示著消費者混淆可能性的存在。
消費者是理解商標法的關鍵。商標法中的重要范疇如顯著性、混淆、淡化等，都與消費者對商標的心理認知有關。從商標的生成和商標的顯著性來看，只有消費者將某一符號視為標示特定商品來源的標志時，商標才開始存在，這一符號才開始具有真正的顯著性；從商標的混淆來看，只有消費者對兩個相似的商標標示的商品的來源發生誤認時，商標的混淆才發生。
原告如果在訴訟中提出了消費者實際混淆的證據，姑且不論該實際混淆證據的數量和消費者混淆的程度，只要法院核實了原告實際混淆證據的真實性，亦即消費者的實際混淆證據具備了證據的基本要求，這實際上就表明，市場中確實有消費者因為被告的行為而發生了認知上的錯誤，則消費者混淆可能性就有可能是存在的。正是基于這一點，很多法院在訴訟中才對實際混淆證據青睞有加，甚至有法院會認為就算是少量的個別的實際混淆的證據也足以說明消費者極有可能發生混淆。可見，實際混淆證據在混淆可能性的判定中具有一定的重要性，它在一定程度上反映出消費者認知的狀態。

如果原告在商標訴訟中無法提出實際混淆的證據，應當如何判定混淆的可能性呢？
消費者實際混淆的證據，既可能表明市場中消費者存在混淆可能性，也可能因為不符合混淆可能性的要求，不能代表系爭商標所涉及的消費者群體的認知狀況，無法證明混淆可能性的存在。同樣，即便原告在訴訟中無法提出實際混淆的證據，也不一定就表明，市場中的消費者不可能對系爭商標發生混淆。那種認為原告不能夠在訴訟中提出實際混淆的證據，就表明了市場中不可能發生混淆的觀點過于絕對化。實際上，原告在訴訟中提不出實際混淆的證據，可能有各種原因，并不表明市場中的消費者不會發生混淆。
首先，當系爭商標所標示的商品價格較為低廉時，消費者通常會施加較低的注意程度，這就難免對商品的來源或關聯關系發生混淆，而發生混淆后由于商品的價格較低，消費者也可能不會在意或意識不到，或者即便知道了也不會去聯系商標權人或向有關部門投訴，這樣商標權人就很難獲得消費者實際混淆的證據。
其次，當原告和被告的商品在市場上共同存在的時間較短，或者被告的商品與原告的商品并不在同一個銷售渠道銷售，消費者也可能由于被告商品并未大量地在市場上銷售而沒有接觸到被告的商品，不會發生任何實際的混淆。這時在訴訟中要求原告提出實際混淆的證據就是勉為其難。
最后，即便原告和被告的商品在市場中共同存在了很長一段時間，消費者能夠接觸到原告和被告的商品，消費者也可能在發生混淆之后沒有向商標權人或有關部門進行投訴，甚至可能沒有意識到自己發生了混淆，在這種情況下，商標權人也很難收集到消費者發生實際混淆的證據。可見，對商標權人無法提出實際混淆的證據，要結合具體的案情進行分析，不可以依此直接推斷市場中不存在消費者混淆可能性。原則上，商標法并不要求商標權人提出實際混淆的證據，當然也就不能夠從商標權人無法提出實際混淆證據的情況直接推導出混淆可能性不存在。實際上，很多法院確認商標權人無法提出實際混淆證據這種情況之后，一般都會結合原被告商品共存于市場中的時間、原被告商品的價格等因素去判定，考察實際混淆證據的缺乏是否是對混淆可能性不存在的有力證明。如果原被告共存于市場中的時間足夠長，消費者還沒有發生實際的混淆，就可能暗示消費者已經正確地區分了原被告的商標，不容易對系爭商標發生混淆。
關于實際混淆證據的存在是否能夠說明原告的商標獲得了第二含義，也要結合具體的案情去判定。實際混淆證據的存在，并不能直接推定出消費者混淆可能性的存在。法院還會結合具體的案情對實際混淆證據在混淆可能性判定方面的證明力進行考察。同理，實際混淆的證據也無法直接推定原告的商標獲得了第二含義，法院也需要結合具體的案情對實際混淆的證據進行考察。如果有消費者確實發生了混淆，但這種混淆是零星的、個別的，或者是基于消費者自身的疏忽，這就無法代表相關消費者群體對系爭商標的認知狀況，不能表明相關消費者都會將原告的標識視為商標，表明原告商標獲得了第二含義。反之，如果雙方的商標在市場上共存了足夠長的時間，消費者實際混淆的證據也并非零星的、個別的現象，這就可以說明，原告的商標獲得了第二含義。
還有一類實際混淆的證據比較特別，這就是消費者調查所獲得的消費者混淆證據。原告為了證明市場中的消費者會發生混淆，可能會采取消費者調查的方式，將消費者在調查中所發生的混淆作為實際混淆的證據。實際上，消費者調查并不是真正意義上的實際混淆證據，它僅僅是調查者模擬真實的市場環境，對消費者所進行的訪談和提問，它并不代表消費者在真正的市場環境中就一定會發生混淆。因此，原則上法院不應將消費者調查證據作為實際混淆的證據。但是，法院可以將消費者調查證據作為判定消費者混淆可能性的考量因素之一。法院在對待這類證據時，主要還是要審查原告所實施的消費者調查是否符合調查證據的有關要求，是否能夠真實地反映出市場中相關消費者的認知狀況。

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