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版權對抗商標權的要求

以著作權（版權）作為在先權利對抗他人商標申請的關鍵在于涉案標識受能享有著作權。這一般需要借助著作權法中的獨創性概念予以判斷。另一個問題是權利人如何舉證證明其對涉案標識享有著作權。
當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，人民法院應當依照著作權法等相關規定，對所主張的客體是否構成作品、當事人是否為著作權人或者其他有權主張著作權的利害關系人以及訴爭商標是否構成對著作權的侵害等進行審査。商標標志構成受著作權法保護的作品的，當事人提供的涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等，均可以作為證明著作權歸屬的初步證據。商標公告、商標注冊證等可以作為確定商標申請人為有權主張商標標志著作權的利害關系人的初步證據。
（一）標識獨創性判斷
案例：日本煙草產業株式會社訴商標評審委員會、第三人萬金剛商標異議復審行政糾紛案

法院認為，判斷引證商標中“CAMEL”是否構成作品，應以著作權法的相關規定為依據。《著作權法實施條例》第二條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。因涉案引證商標標識顯然屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果，且其能以某種有形形式復制，因此，判斷其是否構成作品的關鍵在于其是否具有獨創性。
因不同類型作品的獨創性表現角度并不相同，而本案中引證商標標識屬于美術作品范疇，因此，法院從美術作品角度著手對其獨創性予以判斷。因《著作權法實施條例》第四條規定，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，故判斷引證商標標識是否具有美術作品的獨創性，關鍵在于其“造型”是否具有獨創性。在這一判斷過程中，一方面應考慮該造型是否給公眾所帶來了與以往作品不同的“視覺”感受，另一方面應考慮這一造型所具有的智力創作程度是否達到著作權法所要求的基本高度。當然，基本的智力創作性高度并非要求該表達達到較高的藝術美感程度，而僅是要求作品中所體現的智力創作性不能過于微不足道。
之所以要求作品達到基本的智力創作高度，主要是基于兩方面的考慮。一方面是因為如果對于智力創作高度過低的智力成果提供著作權法保護，既達不到《著作權法》鼓勵“作品的創作和傳播，并促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法目的，亦可能客觀上不合理地占有公有資源并損害公共利益。另一方面是考慮到各知識產權法律之問的協調關系。《著作權法》《商標法》與《專利法》雖各自具有不同的權利客體，但因同一標的可能同時構成不同知識產權法的權利載體(如受《著作權法》保護的作品同時亦可以構成受《商標法》保護的注冊商標)，而《商標法》《專利法》中均有保護在先權利(包括在先著作權)的規定，因此，《著作權法》中對于作品的認定將會對《商標法》《專利法》中的相關制度產生影響。舉例而言，我國《商標法》對于普通注冊商標的保護系以相同或類似商品或服務為限定條件，也就是說，即便“完全相同”的商標標識，《商標法》亦不禁止“不同”的商標注冊人將其注冊在不相同或不相類似的商品或服務上。

此外，《商標法》為促進商標的使用亦規定了相應的使用條款，即《商標法》第四十四條第四項規定，對于連續三年停止使用的商標可以予以撒銷。但在商標標識構成作品從而受到《著作權法》保護的情況下，上述制度的適用將會受到影響。因作品的保護通常不考慮載體，一旦商標標識構成受《著作權法》保護的作品，則意味著其可以不受商品或服務類別限制而獲得全類保護。同時，因《著作權法》對作品的保護并不考慮使用情況，因此，即便因違反《商標法》有關連續三年不使用而被撤銷的商標，亦可以基于《著作權法》對于作品的保護而禁止他人在全部商品或服務上使用與其相同或實質性相同的標識。上述情形顯然對《商標法》相關基本制度構成了沖擊，使其在一定程度上無法發揮作用。按照正常的立法邏輯，立法者顯然并不希望基于《著作權法》中對作品的認定而客觀上對《商標法》相關制度造成不合理的影響，通常而言，對于作品的智力創造性高度設定的標準越低，意味者可以通過《著作權法》獲得保護的商標越多，其對于《商標法》基本制度的影響將會越大。
因此，在綜合考慮《著作權法》與《商標法》的基本原理及立法目的的基礎上，法院認為，受《著作權法》保護的作品不能具有過低的智力創作性高度，否則將無法達到《著作權法》所要求的鼓勵創作、促進文化事業發展的立法目的，亦將使相當比例的商標可以通過適用《著作權法》的保護而規進《商標法》的上述相關規定，使《商標法》的一些基本制度設計在相當程度上落空，這顯然是立法者不愿意看到的，亦違反了《商標法》的立法宗旨。
具體到引證商標標識“CAMEL”，其造型設計體現在如下兩方面：每個字母的設計；各字母之間的組合設計。因對于“CAMEL”中的每個字母，其與通常的英文字母的印刷體差別細微，且上述標識中字母的組合方式亦是常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現有的字母排列并無區別。據此，法院無法看出上述引證商標標識已產生與以往作品不同的視覺感受。在此基礎上，法院進一步認為，即便可以認定上述標識與現有的英文字母的表達有所差別，但很顯然，這一差別亦過于細微，尚無法達到美術作品獨創性所要求的創作性高度。由此，法院認為，引證商標標識并未構成著作權法保護的美術作品。
（二）著作權權屬證明
在先著作權人必須提供其對涉案商標享有權利的證明。值得注意的是，擁有在先商標權并不意味著商標權人對該圖形與文字享有著作權。如果以商標申請侵犯著作權為由提出異議，必須提供著作權證明而不僅僅是商標證明。當事人可以依據《最高人民法院關于審理著作權糾紛民事案件適用法律若干問題的解釋》來進行權屬證明。另外，著作權人需要提供作品形成的時間證明。
案例：廣東新明珠陶瓷集團有限公司訴商標評審委員會、第三人蘇益和商標異議復審行政糾紛案

法院認為：本案的爭議焦點在于新明珠公司是否享有引證商標標識的在先著作權。新明珠公司為證明其享有引證商標標識的在先著作權，先后向商標評審委員會、原審法院和法院提交了14份證據，其中的著作權登記證書，在沒有相反證據推翻的情況下，可以作為證明著作權權利歸屬的證據。新明珠公司提交的著作權登記證書上記載了新明珠公司作為引證商標標識著作權人的身份，商標評審委員會和蘇益和均未就此提出相反證據，因此應當據此認定新明珠公司對引證商標標識享有著作權。
至于新明珠公司取得著作權的時間，根據《著作權法實施條例》的規定，著作權自作品創作完成之日起產生。本案中，著作權登記證書上記載的涉案作品完成時間為2000年1月3日、首次發表時間為2000年4月7日，其中的首次發表時間即引證商標的申請注冊時間，而且新明珠公司提交的2000年7月7日和2000年10月20日的《陶城報》，以及2000年10月8日申請外觀設計專利的包裝盒上也裁有引證商標標識。上述證據結合大象公司出具的委托設計證明和新明珠公司提交的設計手稿，能夠認定引證商標標識在被異議商標申請日2002年7月2日之前已經創作完成，并已公開發表。新明珠公司在法院訴訟中補充提交的民事判決書也印證了該事實。因此，新明珠公司提交的證據能夠證明在被異議商標申請注冊日之前其對引證商標標識享有著作權，原審法院關于新明珠公司對引證商標標識享有在先著作權的認定正確。

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