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什么樣的商標具有顯著性

一、顯著性、區別性、識別性

《商標法》第九條規定，中請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志均可以作為商標申請注冊。上述法條提及商標的顯著性、識別性與區別性概念。區別性主要針對申請商標與既有商標之間的關系，要求其不能同既有商標相同或近似。《商標法》第十一條第二款規定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。這意味著顯著性與識別性是不同概念。滿足顯著性要求的標識無疑具有識別性，沒有識別性的標識無論如何都不會有顯著性。但具有識別性的標識不一定都具有顯著性。有些標識可能具有一定的識別性，但其并不能滿足顯著性的要求。然而，在司法實踐中，法院很少區分顯著性與識別性概念。

顯著性意指某一標識可以讓消費者識別銷售的商品來自于某一特定，雖然有時是匿名的來源的屬性。商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特征。簡言之，商標具有顯著性意味著該標識具有區分商品來源的能力。商標法所要求的顯著特征包含兩方面內容，即標志本身的構成要素以及標志與其使用的商品或服務之間的聯系和程序。商標的這種屬性取決于商標標識與產品屬性之間的聯系。商標標識與商品屬性之間的聯系越近，顯著性越弱；越無關聯，顯著性越強。同時，顯著性強的商標對相近似標識的排斥力較強；反之，顯著性弱的商標則對相近似標識的排斥力較弱。

就商標的識別和區分作用而言，只有相關公眾首先將相關標志作為標示商品或服務來源的標志加以識別對待，該標志才會在相同或類似商品或服務的不同提供者之間發揮來源區分作用，商標顯著特征中的識別性先于區分性而存在。

最高人民法院認為，識別性關注商標標志本身與商品或服務之間的關系，在涉及對使用在特定種類的商品或服務的某個特定標志的顯著性判斷時，識別性與區別性并無實質性差異，即指商標標志的顯著特征；而在判斷使用在相同或類似商品或服務上的不同標志時，區分性實質上是關于混淆可能性判斷。因而，拋開具體的環境來分析識別性與區分性的不同層次井不具有實質性意義。

二、顯著性層次

按照商標標識與其標識的產晶與服務的美聯度，顯著性可以分為固有顯著性與獲得顯著性。固有顯著性意味著該標識存在內在的識別性，當它在商業中開始使用時，其就能起到識別特定來源的作用。固有顯著性標識包括任意性、臆造性以及暗示性標識。同時，也有許多標識并不具有內在顯著性，當其首次用于商品或服務時，并不能馬上向消費者傳達識別商品來源的信息。描述性標識一般必須通過使用獲得第二含文后才能獲得注冊。而通用名稱一般不能注冊，但在某些特殊情況下，其可能獲得注冊。

有法院認為，如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。Friendly法官認為，按照顯著性的不同層次可以將商標分成任意性或者億造性(arbitraryorfancifu1)商標、暗示性(suggestive)商標、描述性(descriptive)商標和通用(generic)名稱。這樣的劃分更多的是基于商標標志本身以及它與其所指示商標或服務之間的關系對顯著性的內涵加以闡述，即商標標志除了被用于表示特定商品或者服務之外，是否還有其他任何信息內容(或暗示商品或者者服務的特性，或描述商品或者服務的功能、來源等)。這種劃分與商標顯著性一標識和區別商品或服務的屬性是不相符的。因而，有學者提出了顯著性應包括來源顯著性與區別顯著性。但是，上述區分在探討標識的可注冊性方面還是具有價值。

（一）任意性或者臆造性商標

臆造性商標是指商標的標識是完全自主設計、創作的。由于先前并不存在這樣的標識，其不會與任何產品或服務存在關聯性，從這種意義上講，其顯著性是最高的，一般可應用于所有的產品與服務。比如，聯想獨創的“Lenovo”商標應可以在所有類別注冊。

任意性商標意指該標識是現存的標識，但其與所標識的產品與服務沒有任何關聯性，如蘋果用于電腦產品。任意性商標在非關聯產品與服務上具有較強的顯著性。但與臆造商標相比，其顯著性較弱，不能在全類商品上進行注冊。

（二）暗示性商標

暗示性標識也具有內在顯著性。與描述性標識一樣，暗示性商標也具有描述的特征，但與描述性商標不同，其僅僅是暗示而不是直接描述相關產品或服務的特征。暗示性商標僅僅間接地傳達商品或服務的印象，這意味者需要消費者通過想象來獲取商品的特征。如果一個標識需要想象、思考與洞察來獲取商品的特征，其應為暗示性商標，如果其直接表示了產品的特征、成分、質量等，其應為描述性商標。ThomasMcCarthy提出了區分描述性商標與暗示性商標的六因素法則：

1、從購買者的角度出發，其需要多少想象力從標識中發現產品特征、成分與質量的直接信息？

2、該標識是否直接向一個理性的擁有足夠信息的潛在購買者傳達了關于產品的特征、功能、質量或成分等真實與明確的信息？是否需要一些思考或多階段的推理過程來獲取標識所使用的產品的直接信息？

3、該標識是否如此密切地表明了產品的某一方面特征以至于類似產品的銷售者很可能希望在其產品上使用該標識？也許更加實際的同題是：如果事先不知道該標識，其他人可能會利用該標識來描述其產品嗎？

4、事實上是否存在其他銷售者正利用該標識來描述其產品的情況？

5、即使該標識可能表明了產品成服務的某一方面特征，其是否可能是與其他標識一起使用以傳達一種純粹任意性的含義呢？

6、該標識是否符合以下的準則？描述性商標不能通過識別與區別某個銷售者來確定商品的唯一來源，也就是說，購買者可能將之作為來源的象征，抑或僅僅是廣告的一種形式？

典型的暗示性商標如：

（三）描述性商標

描述性商標意指該標識是對產品或服務的質量、功能、特征以及成分等的描述。與暗示性商標不同，其不需要消費者通過聯想來理解商品或服務的特征，典型的描述性標識如用于大米上的50kg。

一般而言，描述性商標不能獲得注冊，描述性商標只有通過長期使用獲得第二含義后才能作為商標注冊。

（四）通用名稱

通用名稱一般是指產品的常用名稱或者通常用于對一類產品進行描述的表達。例如，“蘋果”用于水果上，“水果”是對蘋果等類似產品的描述。人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審査其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。

約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的，應視其申請注冊的商標為通用名稱。人民法院審査判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，，一般以商標申請日時的事實狀態為準。核準注冊時事實狀態發生変化的，以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。

值得注意的是，通用名稱并不是禁注標識，其可以通過使用獲得注冊。當然，如果一個注冊標識成為通用名稱，其也會失去顯著性，不能再獲得商標保護。

通用名稱與描述性標識的區別在于：通用名稱表達了產品的基本特征，抑或是產品的種類；而描述性商標描述的是某一產品的質量、功能、成分等。

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