前兩天在南通參加活動，有朋友又一次和我探討定牌加工行為中的商標(biāo)問題。這讓我想起了兩年前一位律師的分享。

她分享了兩件定牌加工的商標(biāo)案件，一件是三年不使用撤銷案件，法院認(rèn)為定牌加工行為是商標(biāo)使用行為，維持商標(biāo)注冊。另一件是侵權(quán)案件，法院認(rèn)為定牌加工行為不是商標(biāo)使用行為，判決侵權(quán)不成立。兩起案件不是一個法院審理的，但這位律師的話讓我印象深刻，她說很高興法院能這么靈活地審理案件。

對同一個事實，法院做出相反的結(jié)論，律師卻很高興地公開和眾同行分享，多么詭異的現(xiàn)象？

我很理解這位律師，也理解法官，因為這兩起案件都維護(hù)了實質(zhì)正義。撤銷案件中認(rèn)定商標(biāo)使用，因為商標(biāo)是中國注冊的，加工也是中國加工的，只是產(chǎn)品賣到了國外。這時如果撤銷了這件商標(biāo)，就等于毀了這個出口企業(yè)。而侵權(quán)案件中，商標(biāo)注冊人是搶注國外的商標(biāo)，被控侵權(quán)的企業(yè)僅是承擔(dān)了產(chǎn)品加工的業(yè)務(wù)，判定侵權(quán)實在有違公平。

但無論如何，同一個定牌加工行為，一會兒是商標(biāo)使用，一會兒又不是商標(biāo)使用，這樣矛盾的認(rèn)定還是讓我無法接受。我認(rèn)為，定牌加工行為就是商標(biāo)的使用。因為定牌加工行為中，已經(jīng)把“商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上”了，這么使用的目的正是“用于識別商品來源”，當(dāng)然符合商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的使用行為。

之所以有人認(rèn)為不構(gòu)成使用，理由之一是這些加工商品沒有投入中國市場，所以沒有在中國市場上發(fā)揮識別來源的功能。以我的理解，“用于”這個詞表達(dá)的是目的，并不要真正實現(xiàn)這一功能。商標(biāo)法中關(guān)于“混淆”、“損害”都是指可能性，并不要求實際發(fā)生，到了“使用”卻要求實際發(fā)生，好像有點區(qū)別對待，沒有一碗水端平。何況這些加工的商品其實是投入了市場的，只不過是國外的市場。

我認(rèn)為定牌加工行為中雖然商標(biāo)使用了，但并沒有侵權(quán)，因為這種使用行為不“容易導(dǎo)致混淆”，即使是“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，也不必然導(dǎo)致混淆。理由很明確，僅僅的定牌加工行為，并不會“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害”，因為這些產(chǎn)品全部出口的話，根本不會讓國內(nèi)的消費者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。或者極端一點，這些產(chǎn)品一直在倉庫里等著生灰，連國外都不去，怎么會有傷害呢？

我認(rèn)為，討論定牌加工行為是不是侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為，重點不是這個行為是不是屬于商標(biāo)使用，而是這個行為是不是給他人商標(biāo)專用權(quán)帶來損害。明知他人的著作權(quán)還可以合理使用卻不侵權(quán)，為什么僅僅在承攬加工業(yè)務(wù)中把商標(biāo)貼附在商品上這一使用行為就等于侵權(quán)呢？商標(biāo)所謂的“禁止權(quán)”是不是也應(yīng)該有個邊界？

商標(biāo)法不僅是人定的，還是人來解釋的，最終目的是解決實際問題，公平定紛止?fàn)帲S護(hù)誠信有序的營商環(huán)境。我相信很多專業(yè)水平精湛、實踐經(jīng)驗豐富的法官和學(xué)者會給出更有說服力的闡述。我只是個普法的，習(xí)慣用樸實的大白話說點常識和經(jīng)驗。我的樸素認(rèn)知告訴我，問題一定有更好的解決辦法，但絕不是根據(jù)需要把雪花一會兒說成白的，一會兒又說成不是白的。

定牌加工行為中可以討論的問題多了，比如商品加工過程中商標(biāo)的使用是委托方的行為還是承攬方的行為？似乎還得區(qū)分一下是不是“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為”？反正侵權(quán)或者不侵權(quán)，不僅僅是由定牌加工這個行為是不是商標(biāo)使用來決定的，總得還有點其他什么吧？

有人擔(dān)心這些商品萬一沒有全部出口而流轉(zhuǎn)到國內(nèi)的市場上呢？很簡單啊，如果這些商品出現(xiàn)在了中國的市場上，那就屬于“容易導(dǎo)致混淆”，當(dāng)然侵權(quán)了。只是這并不影響對定牌加工行為本身是不是屬于商標(biāo)使用這個問題的判定。

這是不是一個基礎(chǔ)問題：使用必然侵權(quán)嗎？

我認(rèn)為，商標(biāo)使用不必然侵權(quán)。

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