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懲罰侵犯知識產權犯罪與不阻礙知識產權發展相結合的刑事政策（2）

要做到既懲罰侵犯知識產權犯罪又不阻礙知識產權的發展，就要在刑事立法和司法領域，樹立人權刑法觀。在打擊和保護兩個方面都要樹立尊重知識、尊重人才的觀念。因為知識經濟時代各國綜合國力的競爭體現在科學技術和文化藝術的競爭。有的同志談到綜合國力的競爭，只說是科學技術的競爭，不談文化藝術的競爭，我們認為這是不全面的，文化藝術可以獲得知識產權，也能為國家創造極大物質利益，再者，先進文化藝術對科學技術的促進、對國家在世界上影響力的增強和對人類精神生活水平的提高，都有不可估量的作用。文化藝術和科學技術的創新表面上體現在知識產權的擁有量上，但背后是人才的競爭。因此，對于人才在文化藝術、科學技術方面的創造成果———知識產權要予以刑法保護；對于侵犯知識產權犯罪的有特長的人，如何發揮他們的作用，也是需要刑法加以考慮的問題。比如，在侵犯知識產權犯罪領域，可否以罰金刑為中心替代以自由刑為中心？可否多判一些緩刑？可否增加一些商業方面的資格刑？可否在監獄里為有一技之長的罪犯提供能夠發揮特長的條件等等。這樣做，是由于消滅犯罪這個目標，在相當長的時期內，至少在社會主義初級階段是不可能實現的，在設法預防與控制它的同時要學會與之共處。既然犯罪有社會原因和個人原因，就不能只把犯罪人看作懲罰的對象，還要看到社會應負的責任，使犯罪人的人格受到尊重，特長得到發揮。總之，知識經濟是知識產權化的經濟，對于侵犯知識產權犯罪的動態要進行科學實證的分析，在刑事立法、司法、執行方面要采取不同于控制傳統犯罪的一些措施，在犯罪態勢與刑事立法、司法、執行四個方面形成有利于控制和預防知識產權犯罪的互動良性機制，以適應知識經濟時代的要求，包括對犯罪準確而適當的處罰、對人權的更加尊重、為人之才能全面發揮創造條件，非犯罪化、輕刑化、刑罰執行的多樣性及非監禁化等。這樣做也合乎ＴＲＩＰＳ協議的目的：通過對知識產權的保護和執法活動，促進技術的創新、轉讓和傳播，以有利于以社會及經濟福利的方式去促進技術性知識的創造者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。實際上在國外對侵犯知識產權犯罪施以刑罰的規定和實際執行也是十分嚴格的，尤其是對侵犯專利權的犯罪，如德國馬歇爾法官在一次演講中就指出，德國對侵犯知識產權給予刑事制裁是非常謹慎的，在實踐中，尤其對專利和實用新型是極少適用刑事制裁的。最后一個在專利領域追究刑事責任的案例發生在１９世紀３０年代。原因在于這類案件在涉及等同性問題時往往難以界定權利范圍，要求公訴人必須了解復雜的技術事實。但一般來講，公訴人只有法律專業知識而沒有技術背景。我不知道這位法官是否道出了德國極少對侵犯知識產權行為尤其是侵犯專利權的行為施以刑罰的真正原因，但至少告訴我們對侵犯知識產權犯罪要慎刑。
前文說到對嚴重侵犯知識產權的行為構成犯罪的應當依法嚴懲，這里又說到要慎刑，豈不矛盾？不矛盾，這正好體現了我國懲辦與寬大相結合的總的刑事政策。對依法非判刑不可的要判刑，對依法應當嚴懲的要嚴懲，對依法可判可不判的不判，對依法可輕判可重判的輕判，對有從輕減輕情節的依法從輕減輕處罰。１９９８年最高人民法院《關于嚴厲打擊有關非法出版物的犯罪活動的通知》就指出“對于這類犯罪活動的處理，要把性質嚴重、情節惡劣的犯罪分子、破壞性大的共同犯罪的首要分子、主犯列為打擊重點。對于其中罪行嚴重，但歸案后能夠揭發地下生產、銷售窩點，經查證屬實，或者有其他重大立功表現的，可以從寬處理。對于零星銷售數量不大或者罪行一般，歸案后經過教育能認罪服法的，也可以從寬處理。但無論罪重罪輕，都要重視對他們進行經濟制裁，依法運用罰金刑、沒收財產刑，剝奪犯罪分子非法取得的經濟利益。”這一規定充分體現了懲辦與寬大相結合的政策，并且不能讓犯罪分子在經濟方面得到利益。
以上是關于侵犯知識產權犯罪刑事政策的靜態的分析，靜態的刑事政策和動態的刑事政策組成刑事政策的完整體系。各國學者一般只注重對靜態刑事政策的研究，不注重對動態的刑事政策的研究。即“注重對刑事對策的研究，不注重對刑事決策的研究，注重于對刑事政策靜態結果的研究，而不注重對刑事政策動態過程的研究，也就是只注重針對犯罪問題制定什么樣的刑事政策，而不研究怎樣制定出科學的刑事政策。如日本的諸多刑事政策學著作中，主體部分都是刑事對策，包括對犯罪人的訴訟處遇、行刑處遇等刑事政策的靜態結果，而對如何制定科學的刑事政策則少有研究。正如要科學地制定法律需要一部立法法，保證公正的判決結果需要法定的訴訟程序一樣，要制定出切實可行的刑事政策，也必須對刑事政策的動態過程即刑事政策的制定、執行、評估等予以研究，研究如何科學地決策刑事政策，這樣才能保證刑事政策的靜態結果在動態的過程中得以科學合理地產生和演進，使刑事對策在刑事決策的控制下吸納合理有益的因素、排除不利因素而更有助于犯罪的預防和控制。”“刑事政策的動態體系一般包括刑事政策的制定、執行、評估、走向（包括刑事政策的延續、調整、終結以及刑事政策的法律化等）。”
關于刑事政策的制定、執行、評估、走向，我國還沒有這方面的專門規定，刑事政策制定的激發因素是什么，制定刑事政策的主體是誰，該主體運用什么樣的程序來制定刑事政策，制定刑事政策應當依據什么原則，刑事政策執行的主體、客體，執行中的反饋程序，刑事政策的評估程序、標準和方法，刑事政策走向由誰確定等，這些問題在刑事政策學領域沒有得到全面解決。對此類問題的解決，學術界應加強研究，但僅靠學術界并不能完全解決此類問題，學術界只能提出解決問題的思路，真正解決問題還要靠有關黨政機關。

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