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方法論視角下對電商平臺商標侵權責任認定的反思

來源：上海商業

作者：趙雪

學界對網絡服務提供者分類的觀點有以下幾種學說，從法學方法論中法律解釋的角度看，對網絡服務提供者有不同的解釋：第一種解釋是限縮性解釋。這一解釋從網絡侵權責任的立法目的出發，認為其不包括單純提供技術服務的網絡經營者，而是指內容服務提供者。3

第二種解釋是，根據2010 年版的《侵權責任法》第36 條后兩款的字面含義即文義解釋可以看出，這兩款規定網絡服務提供者的主要義務是在權利人投訴存在侵權行為后，采取必要措施，其不是侵權行為的直接發起者， 4 所以這里的網絡服務提供者不包括網絡內容服務提供者。

1 方法論視角下網絡侵權責任構成之思考

厘定第36 條中“網絡”一詞的具體含義是正確理解、研究網絡侵權，適用《侵權責任法》專條的前提和基礎。將《侵權責任法》第36條中的“網絡”解釋為以 PC 為終端的“互聯網”，于法無據，且是一種不恰當的限縮解釋。 5

自2010 年《侵權責任法》頒布實施以來，最高立法機關和最高司法機關均未出臺關于《侵權責任法》的相關法律解釋和司法解釋，更沒有就《侵權責任法》第 36 條專門或者單獨做出過具有法律效力回復或者說答復，故對于《侵權責任法》第 36 條中“網絡” 一詞的概念至今沒有明確的定義。 6 此種情形下，司法者在適用該法律條文時應當按照法律解釋的基本原則對該條進行解釋，然后適用。

法律解釋的方法有很多種，其中文義解釋、目的解釋、體系解釋是最主要的三種解釋方法。

2 法律解釋之文義解釋

2.1 文義解釋之理論基礎

文義解釋是指從法律條文中運用的語言含義來去說明法律規定的內容。由于法律語言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用語和專業語言之間，但又沒有專業語言的凝練度，則會導致我們沒辦法通過法律語言直接獲取準確而清晰的字義，而必須經過解釋才行。

2.2 文義解釋對專條之規整

由于“網絡”一詞的含義廣泛，而第 36 條中所指的是與信息傳輸相關的，故按通常的理解，該“網絡”應包含“三網”在內，即計算機網絡、電信網絡和數字電視網絡。現實生活中，提及“網絡”一詞人們首先映入腦海的是互聯網、因特網，目前社會所發生的很多案件也是涉及互聯網的，因此，很多人就將網絡與互聯網做了等同定義。但在實際生活中，并非如此，網絡并不只有互聯網，單就計算機網絡而言，也不止互聯網這一種形式。 7 我們所熟悉的互聯網只不過是典型的交互式計算機網絡，其他新興的諸如移動互聯網，即手機網絡( 包括現有的 3G 網絡和 4G 網絡以及未來的 5G網絡) 、數字電視網絡等也都與互聯網具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服務。 8

因此，將“網絡”狹義地解釋為互聯網，有失偏頗。另外2010版《侵權責任法》第36 條中提及的“網絡服務提供者”和“網絡用戶”，而并非“互聯服務提供者”和“互聯網用戶”，故將“網絡”解釋為“互聯網”，則是一種限縮解釋。

3 法律解釋之目的解釋

3.1 目的解釋之理論基礎

目的解釋，是通過探究制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來闡釋法律的含義。9 目的解釋作為一種獨立的法律解釋方法，其在解釋方法中的重要性不斷加強。目的解釋中的目的包括了立法目的和立法意旨，當法律規定與現實情況無法銜接時，目的解釋的介入保證了解釋結果遵從法律的價值追求。

所謂立法目的，是法律文本中所確定的制度、規范、概念等目的。所謂立法意旨，是指特定法律條款的意旨。立法目的主要是針對某一部法律來說的，具有宏觀意義，強調突出了某部法律所追求的規范社會的目標，立法目的對于立法意旨具有指導作用，而立法意旨是立法目的的具體化，任何法律條文的立法意旨都是立法目的的具體展開。“法律應當把某種思想表達出來，使其走向客觀化并且得以保存。我們必須洞悉法律所蘊涵的思想，揭示其內容。解釋者應當站在立法者的立場上，模擬后者再次形成法律思想。”10

目的解釋已經在一定程度上脫離了文本，當法律文義與現實生活脫節，解釋過于寬泛時，需要目的因素解釋發揮作用。但在解釋中，目的解釋是依照立法目的確定法律條文的確切含義，它強調法官對法律目的的尊重和服從。 11 法官要忠實于立法目的和立法意圖。法官必須從文本出發，通過目的探究來解釋法律，而不能撇開文本，任意的根據自己的立場或主觀感受來進行解釋。正如拉倫茨教授所指出的，解釋者雖然以歷史上立法者所確定的目的作為出發點，但實際上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性來理解法律。它所追求的是法律體系的目的，即該法律文本意圖實現的價值、利益、目標等。所以該方法并非等同于主觀目的解釋中的真實目的，而更多表現為既定時間、既定語境下的目的預設，這也建構著阿列克西的合理性論證基礎。 12

縱觀我國當下的解釋方法體系，目的解釋具有豐富的理論探討和廣泛的實踐運用。尤其需要進行價值判斷或輿論媒體涉訴的典型疑難案件裁判中，更是優先適用。正如魏德士所認為，法官的主要任務并不在于邏輯領域，而是目的實現的領域，目的論。在法律實踐中，規范制定和規范適用所重視的形式邏輯都是目的論的仆人。 13

3.2 目的解釋對專條之規整

目的解釋是按照制定法律文本的目的做出規范性的概念解釋，解釋法律條文內容。按照立法目的，選取符合目的的解釋結果。在立法目的確定之后，就必須運用于解釋。對某個法律淵源或法律概念的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎上，或者說根據參與立法的人的意志或立法資料進行解釋活動。14 具體來說，就是按照立法目的來選擇其中符合立法目的的解釋結論。

通過對立法目的、意圖的探究，來驗證解釋結論的妥當性。法官在運用文義、體系等解釋方法得出了初步的法律解釋結論之后，也可以再運用目的解釋方法進行驗證。2010 版《侵權責任法》第1 條開宗明義的指出其是為明確侵權責任，預防并制裁侵權行為而制定。 15 其中第36 條對網絡侵權責任的承擔設定的專門性規范，立法目的相當明確，即針對海量信息網絡環境下的侵權行為，規定網絡用戶、網絡服務提供者的責任承擔問題，是關于網絡侵權的原則性規定。該條所規范的是所有發生在海量信息網絡環境下的侵權行為， 16 其條文中的“網絡”一詞就不能限縮解釋為僅僅指“互聯網”，而應當是指涵蓋互聯網在內的所有海量信息網絡，這樣的解釋才符合《侵權責任法》的立法目的和立法者制定第36 條的立法本意以及當前的社會現實。 17

4 法律漏洞之思考—識別并彌補法律漏洞

在《侵權責任法>司法解釋》出臺之前，亦或是《侵權責任法>司法解釋》出臺之后，制定法不可避免的會出現法律漏洞。在漏洞填補的情況下，立法目的和立法意圖更是進行漏洞填補的各種方法的運用依據。

所謂法律漏洞，是指關于某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定而未設規定，即該法律是不圓滿且違反計劃的。對于某個事項，該法律是否存在法律漏洞，常見的情形有以下幾種:其一，法律對該事項是無完全的規范;其二，對該事項，法律所作的規范互相矛盾;其三，法律雖然對與該事項類似的案型已作了規范，但對之卻根本未作規范;其四，對該事項，法律作了不妥當的規范。 18 在發現法律漏洞后，一般采用類推適用、目的性限縮、目的性擴張和創制性的補充作為手段。類推適用指將法律明文的規定適用到該法律規定所未直接規定的事項，即相同之案例，應為相同的處理;目的性限縮和目的性擴張指法律所規定的意旨過于廣泛或者過于狹窄，而將不符合立法意旨的內容排除或者包含;創制性補充指當前三種方法都不能使用時，依據法理進行創造性的補充。以第36 條第 2 款為例，該款應當屬于上述第三種情形的法律漏洞。因為第 2款未規定的制度，在《條例》和《解釋》中都規定了相應的部分，雖然《條例》和《解釋》僅調整著作權，但由于著作權的權利束中也包含著人格利益，且同樣都是網絡環境下的侵權，因此《條例》和《解釋》中的部分規則完全可以類推適用人格權的網絡侵權。

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