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涉及商標(biāo)指示性使用案件的實(shí)務(wù)研究

來源：大理大學(xué)報(bào)

作者：馮曉青，陳彥蓉

我國關(guān)于商標(biāo)指示性使用的適用率先出現(xiàn)于司法實(shí)踐中，在商標(biāo)立法中并沒有做出專門規(guī)定。在這種情況下，系統(tǒng)梳理和研究我國司法實(shí)踐中如何適用商標(biāo)指示性使用，就顯得尤為必要。下文將在考察我國現(xiàn)行商標(biāo)實(shí)踐的基礎(chǔ)之上，對商標(biāo)指示性使用的有關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步探討。

（一）案件概覽

筆者借助威科先行法律信息庫，分別以不同的檢索詞對裁判文書進(jìn)行了檢索①，剔除相關(guān)性不大的案例，總共收集到93份已公開的裁判文書，其中認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的裁判文書有55份（包括僅認(rèn)定了部分行為的情況）。通過對收集到的裁判文書進(jìn)行系統(tǒng)分析，可以發(fā)現(xiàn)目前司法實(shí)踐中對于商標(biāo)指示性使用的適用存在較為混亂的情況，如將是否銷售正品作為其判斷要件之一、忽略其屬于非商標(biāo)性使用、將其與商標(biāo)權(quán)用盡原則混用以及將不造成混淆可能作為其構(gòu)成要件之一等?；谏鲜鰡栴}，筆者將這93份裁判文書進(jìn)行了數(shù)據(jù)處理。

（二）具體問題剖析

1.銷售正品成為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件之一

基于對這93份裁判文書的分析，可以發(fā)現(xiàn)目前司法實(shí)踐中基本上均將商標(biāo)指示性使用認(rèn)為是“為指示真實(shí)來源而使用他人商標(biāo)的行為”，因此大部分案件在判斷能否適用這一規(guī)則時(shí)均對所售商品是否為正品進(jìn)行了判斷，在一些案例中法官甚至明確指出是否構(gòu)成商標(biāo)指示性使用取決于經(jīng)營者是否銷售了正品。在55份認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的裁判文書樣本里，有51份裁判文書涉及正品的判斷，比例高達(dá)92.73%。如上海麥司投資管理有限公司與維多利亞的秘密商店品牌管理公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，二審法院認(rèn)為，被告銷售的商品并非假冒商品，因此其在正常商品銷售活動(dòng)中，有權(quán)使用商品上附著的商標(biāo)向公眾傳達(dá)相應(yīng)的信息，對此商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)容忍②。又如廣州市格風(fēng)服飾有限公司與曹超等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，一審法院明確指出經(jīng)營者所售商品是否來源于正規(guī)渠道決定了其是否能被認(rèn)定為商標(biāo)指示性使用③。再如上海絲綢集團(tuán)品牌發(fā)展有限公司與王瑩等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案④、黃艷紅與是呂興等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案⑤（以下簡稱“黃艷紅案”）等均將經(jīng)營者所銷售商品是否來源于正規(guī)渠道作為判斷是否構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的前提要件。前面已詳細(xì)闡述商標(biāo)指示性使用不是商標(biāo)性使用，而是對商標(biāo)“能指”部分的使用，并不涉及商標(biāo)“所指”部分的識別來源功能和商譽(yù)價(jià)值，是否銷售正品影響的是商標(biāo)的識別來源功能和商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。因此，銷售正品不應(yīng)是構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的前提條件，上述案件將銷售正品作為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件之一，其實(shí)是對這一規(guī)則的誤讀。

2.部分判決認(rèn)定商標(biāo)指示性使用具有商標(biāo)性使用性質(zhì)

根據(jù)所收集到的裁判文書樣本，有14份裁判文書忽略了商標(biāo)指示性使用是非商標(biāo)性使用這一屬性，這些判決文書中常用的表述路徑是：首先認(rèn)定使用行為屬于商標(biāo)性使用，然后再進(jìn)一步認(rèn)為由于該使用行為具有表明商品真實(shí)來源的作用，如果經(jīng)營者所銷售的商品屬于正品，則該使用行為屬于商標(biāo)指示性使用。法院作出這樣的判斷，實(shí)際上是將所有具有“表明真實(shí)來源”作用的行為都認(rèn)定為商標(biāo)指示性使用，即使該行為早已經(jīng)被法院認(rèn)定為商標(biāo)性使用。但正如前文所述，商標(biāo)指示性使用的正當(dāng)性基礎(chǔ)就在于其是非商標(biāo)性使用。具體到案件中，如廈門雅瑞光學(xué)公司與成華區(qū)聘腚商貿(mào)部等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院先是明確指出在網(wǎng)店的商品鏈接名稱和商品圖片中使用他人商標(biāo)的行為，發(fā)揮了識別來源的作用，之后再指出這種使用行為具有表明所售商品品牌信息的意圖，并且在無證據(jù)表明所售商品為假冒商品的情形下，認(rèn)為這種使用行為屬于商標(biāo)指示性使用①。又如廣東三雄極光照明股份有限公司與鄭州建材升龍金泰成恒遠(yuǎn)燈飾商行侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院明確指出被告在店鋪門頭突出使用涉案商標(biāo)的行為是商標(biāo)性使用，但其侵權(quán)與否取決于該使用行為是否能構(gòu)成商標(biāo)的指示性使用②。值得一提的是，在黃艷紅案中法院將被告的行為進(jìn)行了分段判斷，認(rèn)為被告在獲得獨(dú)占授權(quán)許可期間對外宣傳以及在門店裝潢、橫幅中使用他人商標(biāo)的行為是為表明其經(jīng)營門店所銷售的產(chǎn)品信息，屬于商標(biāo)指示性使用，而在授權(quán)許可到期之后，上述行為就容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)、誤購，不再構(gòu)成商標(biāo)指示性使用，而屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為③。在黃艷紅案中，法院這種判斷方式，是錯(cuò)誤地將一些本身具有識別來源作用的行為認(rèn)定為商標(biāo)指示性使用。這一問題從根本上來說，是司法實(shí)踐誤解了商標(biāo)指示性使用的內(nèi)涵所致?？梢哉f，司法實(shí)踐中將所有意在“指示真實(shí)來源”而使用他人商標(biāo)的行為都認(rèn)定為商標(biāo)指示性使用是不合理的，因?yàn)檫@種意在指示真實(shí)來源的使用行為，實(shí)際上起到了識別商品來源的效果。

3.商標(biāo)權(quán)用盡原則與商標(biāo)指示性使用存在混用

商標(biāo)指示性使用是商標(biāo)正當(dāng)使用的一個(gè)子概念，而商標(biāo)權(quán)用盡屬于商標(biāo)權(quán)的限制，兩者不屬于同一范疇。但從93份裁判文書的內(nèi)容來看，所有涉及商標(biāo)權(quán)用盡原則的裁判文書有22份，而在55份判決構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的裁判文書中，涉及商標(biāo)權(quán)用盡的裁判文書也是22份。這份數(shù)據(jù)樣本表明這22份相關(guān)案例符合商標(biāo)權(quán)用盡原則的適用情形，但法官在本可以只適用商標(biāo)權(quán)用盡原則從而得出使用商標(biāo)的行為具有合法性時(shí)，再進(jìn)行了商標(biāo)指示性使用的認(rèn)定。如果兩者屬于同一范疇，該認(rèn)定方式固然不存在矛盾之處，但問題在于兩者屬于不同范疇，因此將兩者混用是不合理的。

具體到案件中，如廣州君燕公司與陳澤祥等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為根據(jù)“商標(biāo)權(quán)一次用盡原則”，如果被告銷售的商品屬于正品，則其銷售行為不經(jīng)過原告授權(quán)也不構(gòu)成侵權(quán)，之后法院又再對被告的銷售行為進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定，認(rèn)為被告在網(wǎng)店商品名稱及商品詳情中使用涉案商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)指示性使用④。在廣州立邦涂料公司與圣杰建材商行等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為被告從合法渠道取得正品，有權(quán)在銷售過程中合理使用涉案商標(biāo)，這符合商標(biāo)權(quán)用盡原則⑤。本來若無其他混淆可能，法院就可以得出不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判決結(jié)果，但法院卻進(jìn)一步將使用行為認(rèn)定為商標(biāo)指示性使用。上述案例雖然表述方式不同，但均存在混用商標(biāo)指示性使用和商標(biāo)權(quán)用盡原則的問題。

4.將排除混淆可能性作為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件之一

一般認(rèn)為，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)案件中的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)所收集到的93份裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，有76份裁判文書進(jìn)行了混淆可能性的判斷，其余不涉及混淆可能性判斷的案件，要么是經(jīng)營者銷售侵權(quán)商品因此被判決侵權(quán)，要么就是法院將銷售正品作為認(rèn)定商標(biāo)指示性使用的前提條件，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)權(quán)人舉證證明經(jīng)營者所銷售的屬于假冒商品，否則承擔(dān)舉證不能的后果，從而得出經(jīng)營者不侵權(quán)的判決結(jié)果。除上述兩類情況外，法院在判斷使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，均作了混淆可能性的判斷。在55份認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的裁判文書中，有42份裁判文書涉及混淆可能性的判斷，其中不涉及混淆可能性判斷的案件僅13份，這13份裁判文書均是以商標(biāo)權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果進(jìn)行說理的。

借助于上述數(shù)據(jù)樣本，可以看出我國大部分法院均認(rèn)可在判斷使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，混淆可能性是核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)指示性使用案件中，大部分案件都涉及混淆可能性的說理，法院這樣的說理方式其實(shí)也可以理解，因?yàn)榉ㄔ涸谡J(rèn)定使用行為屬于對商標(biāo)的指示性使用時(shí)，明確指出這類使用行為不會(huì)造成混淆可能，可以增強(qiáng)判決結(jié)果的說理性。但也有些案件，法院將不具有混淆可能性作為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件，這種觀點(diǎn)是否合理值得商榷。如在普拉達(dá)公司與重慶瑞富公司一案中①，法院明確列出了商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件，其中一個(gè)構(gòu)成要件就是結(jié)果非混淆性。再如前面提及的黃艷紅案中，法院對被告相同的使用行為進(jìn)行了混淆可能性的判斷，指出被告的使用行為在獲得授權(quán)許可期間不會(huì)造成混淆可能，但是在許可到期后，被告的使用行為就具有混淆可能，因此不再構(gòu)成商標(biāo)指示性使用，而是商標(biāo)侵權(quán)行為②，法院在判決中給出這樣的說理難免讓人感到困惑，同樣的使用行為，其性質(zhì)卻在授權(quán)許可期間前后發(fā)生了質(zhì)的改變，由不屬于商標(biāo)法調(diào)整范圍內(nèi)的使用行為蛻變?yōu)槭苌虡?biāo)權(quán)規(guī)制的侵權(quán)行為。再如在立邦涂料公司與上海展進(jìn)公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，二審法院先是認(rèn)定使用行為屬于商標(biāo)指示性使用，然后再進(jìn)行混淆可能性的判斷，根據(jù)是否具有混淆可能得出該種使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)③。還有老鳳祥公司與蘇果超市公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案④以及喬杉公司與壹號大藥房等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案⑤等，法院均作出了類似判斷。

標(biāo)簽：中山烏蘭察布洛陽宜賓河南承德玉林池州

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