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涉及商標指示性使用案件的實務研究

來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

我國關于商標指示性使用的適用率先出現于司法實踐中，在商標立法中并沒有做出專門規定。在這種情況下，系統梳理和研究我國司法實踐中如何適用商標指示性使用，就顯得尤為必要。下文將在考察我國現行商標實踐的基礎之上，對商標指示性使用的有關問題進行進一步探討。

（一）案件概覽

筆者借助威科先行法律信息庫，分別以不同的檢索詞對裁判文書進行了檢索①，剔除相關性不大的案例，總共收集到93份已公開的裁判文書，其中認定構成商標指示性使用的裁判文書有55份（包括僅認定了部分行為的情況）。通過對收集到的裁判文書進行系統分析，可以發現目前司法實踐中對于商標指示性使用的適用存在較為混亂的情況，如將是否銷售正品作為其判斷要件之一、忽略其屬于非商標性使用、將其與商標權用盡原則混用以及將不造成混淆可能作為其構成要件之一等。基于上述問題，筆者將這93份裁判文書進行了數據處理。

（二）具體問題剖析

1.銷售正品成為商標指示性使用的構成要件之一

基于對這93份裁判文書的分析，可以發現目前司法實踐中基本上均將商標指示性使用認為是“為指示真實來源而使用他人商標的行為”，因此大部分案件在判斷能否適用這一規則時均對所售商品是否為正品進行了判斷，在一些案例中法官甚至明確指出是否構成商標指示性使用取決于經營者是否銷售了正品。在55份認定構成商標指示性使用的裁判文書樣本里，有51份裁判文書涉及正品的判斷，比例高達92.73%。如上海麥司投資管理有限公司與維多利亞的秘密商店品牌管理公司侵害商標權糾紛案中，二審法院認為，被告銷售的商品并非假冒商品，因此其在正常商品銷售活動中，有權使用商品上附著的商標向公眾傳達相應的信息，對此商標權人應當容忍②。又如廣州市格風服飾有限公司與曹超等侵害商標權糾紛案中，一審法院明確指出經營者所售商品是否來源于正規渠道決定了其是否能被認定為商標指示性使用③。再如上海絲綢集團品牌發展有限公司與王瑩等侵害商標權糾紛案④、黃艷紅與是呂興等侵害商標權糾紛案⑤（以下簡稱“黃艷紅案”）等均將經營者所銷售商品是否來源于正規渠道作為判斷是否構成商標指示性使用的前提要件。前面已詳細闡述商標指示性使用不是商標性使用，而是對商標“能指”部分的使用，并不涉及商標“所指”部分的識別來源功能和商譽價值，是否銷售正品影響的是商標的識別來源功能和商標權人的商譽。因此，銷售正品不應是構成商標指示性使用的前提條件，上述案件將銷售正品作為商標指示性使用的構成要件之一，其實是對這一規則的誤讀。

2.部分判決認定商標指示性使用具有商標性使用性質

根據所收集到的裁判文書樣本，有14份裁判文書忽略了商標指示性使用是非商標性使用這一屬性，這些判決文書中常用的表述路徑是：首先認定使用行為屬于商標性使用，然后再進一步認為由于該使用行為具有表明商品真實來源的作用，如果經營者所銷售的商品屬于正品，則該使用行為屬于商標指示性使用。法院作出這樣的判斷，實際上是將所有具有“表明真實來源”作用的行為都認定為商標指示性使用，即使該行為早已經被法院認定為商標性使用。但正如前文所述，商標指示性使用的正當性基礎就在于其是非商標性使用。具體到案件中，如廈門雅瑞光學公司與成華區聘腚商貿部等侵害商標權糾紛案中，法院先是明確指出在網店的商品鏈接名稱和商品圖片中使用他人商標的行為，發揮了識別來源的作用，之后再指出這種使用行為具有表明所售商品品牌信息的意圖，并且在無證據表明所售商品為假冒商品的情形下，認為這種使用行為屬于商標指示性使用①。又如廣東三雄極光照明股份有限公司與鄭州建材升龍金泰成恒遠燈飾商行侵害商標權糾紛案中，法院明確指出被告在店鋪門頭突出使用涉案商標的行為是商標性使用，但其侵權與否取決于該使用行為是否能構成商標的指示性使用②。值得一提的是，在黃艷紅案中法院將被告的行為進行了分段判斷，認為被告在獲得獨占授權許可期間對外宣傳以及在門店裝潢、橫幅中使用他人商標的行為是為表明其經營門店所銷售的產品信息，屬于商標指示性使用，而在授權許可到期之后，上述行為就容易使相關公眾誤認、誤購，不再構成商標指示性使用，而屬于侵害商標權的行為③。在黃艷紅案中，法院這種判斷方式，是錯誤地將一些本身具有識別來源作用的行為認定為商標指示性使用。這一問題從根本上來說，是司法實踐誤解了商標指示性使用的內涵所致。可以說，司法實踐中將所有意在“指示真實來源”而使用他人商標的行為都認定為商標指示性使用是不合理的，因為這種意在指示真實來源的使用行為，實際上起到了識別商品來源的效果。

3.商標權用盡原則與商標指示性使用存在混用

商標指示性使用是商標正當使用的一個子概念，而商標權用盡屬于商標權的限制，兩者不屬于同一范疇。但從93份裁判文書的內容來看，所有涉及商標權用盡原則的裁判文書有22份，而在55份判決構成商標指示性使用的裁判文書中，涉及商標權用盡的裁判文書也是22份。這份數據樣本表明這22份相關案例符合商標權用盡原則的適用情形，但法官在本可以只適用商標權用盡原則從而得出使用商標的行為具有合法性時，再進行了商標指示性使用的認定。如果兩者屬于同一范疇，該認定方式固然不存在矛盾之處，但問題在于兩者屬于不同范疇，因此將兩者混用是不合理的。

具體到案件中，如廣州君燕公司與陳澤祥等侵害商標權糾紛案中，一審法院認為根據“商標權一次用盡原則”，如果被告銷售的商品屬于正品，則其銷售行為不經過原告授權也不構成侵權，之后法院又再對被告的銷售行為進行性質認定，認為被告在網店商品名稱及商品詳情中使用涉案商標的行為屬于商標指示性使用④。在廣州立邦涂料公司與圣杰建材商行等侵害商標權糾紛案中，法院認為被告從合法渠道取得正品，有權在銷售過程中合理使用涉案商標，這符合商標權用盡原則⑤。本來若無其他混淆可能，法院就可以得出不構成商標侵權的判決結果，但法院卻進一步將使用行為認定為商標指示性使用。上述案例雖然表述方式不同，但均存在混用商標指示性使用和商標權用盡原則的問題。

4.將排除混淆可能性作為商標指示性使用的構成要件之一

一般認為，混淆可能性是商標侵權案件中的核心判斷標準。根據所收集到的93份裁判文書可以發現，有76份裁判文書進行了混淆可能性的判斷，其余不涉及混淆可能性判斷的案件，要么是經營者銷售侵權商品因此被判決侵權，要么就是法院將銷售正品作為認定商標指示性使用的前提條件，認為應當由商標權人舉證證明經營者所銷售的屬于假冒商品，否則承擔舉證不能的后果，從而得出經營者不侵權的判決結果。除上述兩類情況外，法院在判斷使用行為是否構成侵權時，均作了混淆可能性的判斷。在55份認定構成商標指示性使用的裁判文書中，有42份裁判文書涉及混淆可能性的判斷，其中不涉及混淆可能性判斷的案件僅13份，這13份裁判文書均是以商標權人應承擔舉證不能的后果進行說理的。

借助于上述數據樣本，可以看出我國大部分法院均認可在判斷使用行為是否構成商標侵權行為時，混淆可能性是核心判斷標準。在認定構成商標指示性使用案件中，大部分案件都涉及混淆可能性的說理，法院這樣的說理方式其實也可以理解，因為法院在認定使用行為屬于對商標的指示性使用時，明確指出這類使用行為不會造成混淆可能，可以增強判決結果的說理性。但也有些案件，法院將不具有混淆可能性作為商標指示性使用的構成要件，這種觀點是否合理值得商榷。如在普拉達公司與重慶瑞富公司一案中①，法院明確列出了商標指示性使用的構成要件，其中一個構成要件就是結果非混淆性。再如前面提及的黃艷紅案中，法院對被告相同的使用行為進行了混淆可能性的判斷，指出被告的使用行為在獲得授權許可期間不會造成混淆可能，但是在許可到期后，被告的使用行為就具有混淆可能，因此不再構成商標指示性使用，而是商標侵權行為②，法院在判決中給出這樣的說理難免讓人感到困惑，同樣的使用行為，其性質卻在授權許可期間前后發生了質的改變，由不屬于商標法調整范圍內的使用行為蛻變為受商標權規制的侵權行為。再如在立邦涂料公司與上海展進公司等侵害商標權糾紛案中，二審法院先是認定使用行為屬于商標指示性使用，然后再進行混淆可能性的判斷，根據是否具有混淆可能得出該種使用行為是否構成商標侵權③。還有老鳳祥公司與蘇果超市公司等侵害商標權糾紛案④以及喬杉公司與壹號大藥房等侵害商標權糾紛案⑤等，法院均作出了類似判斷。

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