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商標指示性使用的正當性基礎

來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

將商標指示性使用納入商標正當使用范疇，無論從商標權保護理論還是實踐需要來看，均具有合理性和必要性，以下從三個方面加以探討。

1.符號意義上的商標

商標本質上是一個符號，借助符號學的基本理論能夠幫助我們更好地理解其內涵。論及符號學，離不開語言學家索緒爾（Saussure）和哲學家皮爾斯（Pierce）兩位學者的理論。索緒爾將符號解釋為由“能指”和“所指”組合構成的二元結構，其中“能指”是指符號形式，“所指”即為符號能夠傳達的思想感情或稱意義。索緒爾的符號二元關系理論出現不久，哲學家皮爾斯提出了三元關系理論，即認為符號由符號形體、符號對象以及符號解釋三部分組成。其中，“符號形體”類似于索緒爾理論中的“能指”；“符號解釋”類似于索緒爾理論中的“所指”，皮爾斯理論與索緒爾理論的不同在于皮爾斯提出了“符號對象”〔7〕。

借助皮爾斯的三元關系理論，我們可以對商標進行以下符號學解析：商標通常包括商標標志本身、商標的出處和商譽以及附著商標的商品或服務三個要素，分別對應于符號的三元結構，其中“能指”或稱“符號形體”是商標標志本身，即構成商標的文字、圖形等有形或其他可被感知的內容本身；“所指”或稱“符號解釋”是商品、服務來源或商譽等信息；“符號對象”則為對應的商品或服務。隨著社會的發展和市場競爭的加劇，人們希望有更多控制市場的壟斷權。在此種意愿驅動下，人們開始利用“符號臨界點的要求很低”的特點，試圖將所有能達到符號最低要求的符號注冊為商標，從而出現一些商品外觀甚至商品本身形狀也可注冊為商標的案例。商標保護趨勢的擴張在一定程度上促成了商標“能指”與“符號對象”的融合，導致商標結構從三元化轉向二元化，索緒爾的二元結構理論在商標領域有了更大的適用空間，即認為商標由能指與所指兩部分構成〔8〕。

區分商標的能指與所指，有助于我們更好地理解商標法所保護的對象，澄清多年來人們對商標的誤解。制定與實施商標法的經濟學理由在于，通過賦予商標權人一定的私權保護，降低消費者的搜尋成本，以實現市場經濟秩序的高效、有序運行。當然，商標法的根本目的還是為了促進社會的進步與發展。因此，商標法更注重的是商標的識別來源功能以及商譽信息，而不是組成商標的文字、數字、圖形等符號本身。借助于符號學理論可知，商標法所保護的是商標的“所指”，而非商標的“能指”，商標的“能指”部分在商標被應用后逐漸成為語言的一部分，雖然商標權人享有一定的權利自由，但其權利自由也存在一定的邊界，不應影響人們正常的語言交流。因此，商標權人無權阻止人們為了自由言論而使用商標“能指”部分，也無權阻止信息自由流動，因為“商標不是禁忌”①。換言之，某一標志即使成為了注冊商標，也不意味著商標權人就享有了對該標志的絕對壟斷權，可以禁止他人以任何方式使用其商標。否則，就不符合商標法的立法原意，造成對商標的誤解，應當予以澄清。商標指示性使用是對商標“能指”部分的使用，本身就存在于商標法規制范圍之外。

2.商標指示性使用存在的必要性

商標指示性使用的出現實際上是對“商標權范圍應延及何處”的一種回應。商標能承載巨大的商業價值，給人們帶來可觀的商業利益，在這種利益驅動下，人們絞盡腦汁地將其所能想到的詞注冊為商標，造成了商標權人的群體數量以及商標注冊量不斷增加，存在于公共領域的非商標符號日漸稀少。然而，商標權人并不滿足于其所持有商標的數量，反而希望不斷擴張每個商標的權利范圍，甚至禁止他人正當的使用行為，以實現其對商標的絕對保護，從而擠壓公共利益空間。商標法并非賦予商標權人對商標“能指”部分的壟斷權，但實踐中，商標權人卻一味地要求法律對商標“能指”部分給予充分的保護，這不是在主張其應有的商標權利，而是對商標制度的誤讀，是一種不正當侵占公共資源的行為。在這種商標環境下，如果不樹立正確的商標認知、以適當的方式明晰商標權利范圍，人們的正常社會行為也將會受到限制。商標指示性使用的出現，是為了讓呈現失衡狀態的商標環境重新找到平衡。

3.商標指示性使用的合理性

理論上，可以認為商標指示性使用屬于商標正當使用的下位概念。商標的正當使用也被稱為商標的合理使用，但“商標的合理使用”這樣的說法容易讓人聯系到著作權法的合理使用，使人誤以為該種使用行為原則上屬于商標性使用，是出于平衡公共利益的考慮才將其特別規定為不侵犯商標權的行為，從而混淆“商標的正當使用”和“商標權的限制”這兩個概念。實際上，商標的正當使用表明其不屬于商標法所規制的范圍，也就不涉及商標權的限制問題，因此筆者認為使用“商標的正當使用”這一概念更為恰當。

從商標法的基本原理出發，商標指示性使用的合理性在于其不屬于商標性使用。商標法上規定的使用行為，是指在商業經營活動中，利用商標這一符號以識別商品來源的行為①。商標指示性使用是經營者使用商標向公眾傳達自己提供的商品或服務可以與他人的商品或服務配套或兼容等信息的一種行為，是對商標標志本身的使用，屬于語言領域的使用行為，涉及的是信息的表達與傳遞，并未發揮識別來源的作用，不屬于商標性使用，不應受到商標法的規制。

從前述符號學的角度來看，商標指示性使用的合理性在于這種使用行為是對商標“能指”部分的使用，不涉及商標“所指”部分。在現代商品社會中，商標通常屬于商業信息交流的工具之一，信息交流過程中涉及的是商標“能指”，并且運用語言傳達信息是社會正常運行的一部分，如果表達信息也要被禁止，這就如同我們再也不能說“我今天喝了一瓶可口可樂”之類的話語一樣荒謬，故商標權人無權禁止他人以符合商標指示性使用的方式使用其商標。正如美國大法官霍姆斯（Holmes）所說：“如果人們沒有以欺騙公眾的方式使用商標時，我們看不出阻止用該詞來表達真理有什么神圣性可言。”

除此之外，應當重申的是，“商標的正當使用”不能與“商標權的限制”等同，正當使用商標的行為不侵犯商標權，并不是由于商標法對商標權的限制而將該行為合理化，而是這些行為本就在商標法的調整范圍之外，不應受到商標權的控制。但司法實踐中，經常將商標的正當使用與商標權的限制混為一談，如在立邦公司與迎春公司侵害商標權糾紛案中，安徽省高院就明確指出“商標法上的合理使用是一種對商標權的限制情形”。

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