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未能理清商標指示性使用與混淆可能性的關系

對于商標指示性使用的構成要件，主流觀點有二要件說和三要件說之分，主張二要件說的學說認為，商標指示性使用的構成要件包含使用的必要性以及使用限度的合理性，而三要件說則主張在二要件說的基礎上還應增加不存在混淆可能性的要件，兩者的區別在于是否應將混淆可能性的判斷納入商標指示性使用的構成要件中。因此，理清商標指示性使用與混淆可能性之間的關系十分必要。實際上，即使是最早在判例中確立商標指示性使用理論的美國，對這一理論也有著不同的認識。商標指示性使用判斷標準與混淆可能性之間的關系在美國司法實踐中呈現出一種混亂的現象，即使是同一家法院，對待商標指示性使用的態度也前后不一。

盡管我國與商標指示性使用的發源地美國一樣，對商標指示性使用與混淆可能性之間的關系均存在不同爭論，但借助本文搜集到的裁判文書樣本數據可以看出，我國司法實踐中對于“商標的正當使用不會造成混淆可能”鮮有爭議。因此，在“商標指示性使用不會造成混淆可能”這一命題上，我國理論界和實務界的觀點也比較一致，分歧在于是否應將混淆可能的判斷作為商標指示性使用的構成要件。盡管目前尚有爭論，但筆者認為不應將混淆可能性的判斷作為商標指示性使用的構成要件之一。主要理由如下：

第一，商標指示性使用與混淆理論保護的法益不同。在判斷商標侵權行為是否成立時，一般均將混淆可能性作為判斷是否侵權的核心要件。這是因為商標權保護的基礎在于防止存在混淆可能性，但混淆可能性的認定本身是一個復雜的問題，涉及多因素的考察。在我國司法實踐中，判斷商標使用行為是否具有混淆可能性，主要是看這種使用行為是否會導致相關公眾對商品或服務的來源產生誤認，或認為使用商標的一方與商標權人之間存在某種特定的聯系。不管表達方式如何，混淆理論的落腳點還是在于防止消費者對商品或服務的來源發生混淆。如果允許混淆的發生，商標也就失去了存在的意義，因此混淆理論想要實現的是一個有序、高效的商標環境，所保護的是消費者以及商標權人的利益，而商標指示性使用是一種正當使用行為，保護的是包括使用人的表達自由和消費者的知情權在內的公共利益。

第二，若將混淆可能性作為商標指示性使用的評判要件之一，會造成商標指示性使用體系存在邏輯問題。前文已討論了商標指示性使用是對商標符號本身的使用，不存在混淆可能。換言之，商標指示性使用的成立前提是該使用行為不會造成混淆可能，但若將混淆可能性納入評判要件之一，會造成邏輯混亂的局面。同時，在商標訴訟中適用該項規則也會出現問題。不妨設想一下在訴訟中原告訴被告構成商標侵權，并提出了相應證據，被告為反駁原告提出其使用行為屬于商標描述性使用時，只需要舉證證明其屬于使用商品的通用名稱或者是商品有關信息的正當使用行為，符合商標描述性使用，即可反駁原告的主張，并不要求被告去證明其行為不存在混淆可能性。若認為不存在混淆可能是商標指示性使用的構成要件之一，在這樣的認知下，被告為反駁原告的主張而提出其構成商標指示性使用時，不僅需要證明其具有使用的必要性以及使用行為符合合理限度，還需要證明其使用行為不會造成混淆可能。這就造成了一種不合理現象：在一般的商標侵權訴訟中，被告舉證其行為不會造成混淆可能就可反駁原告的控訴，在被告主張其屬于描述性使用的案件中，被告甚至都不需要證明其使用行為不會造成混淆可能，只需要證明其使用行為符合相關要件即可，而在商標指示性使用案件中，將不存在混淆可能作為評判要件之一，被告不僅無法享受同是商標正當使用的商標描述性使用所承擔的較輕的舉證責任，甚至背負了比一般商標侵權案的被告更重的舉證責任，這相當于逼迫主張商標指示性使用的被告放棄這一主張，從而使得商標指示性使用的存在失去意義。

綜上所述，筆者認為不應將不存在混淆可能性納入商標指示性使用的構成要件。不存在混淆可能性應當是商標指示性使用當然的法律后果和基本特征，而不應將其作為構成要件之一。除此之外，商標指示性使用的屬性決定了其與混淆可能性無法共存，因此也不能認為商標指示性使用是原告主張存在混淆可能之后的抗辯事由。換句話說，不具有混淆可能性是構成商標指示性使用的應有之義。

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