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明確商標問卷調查的證據屬性

來源：知識產權

作者：陳賢凱

當事人開展商標問卷調查的積極性不高，與這類證據的法律定性不明有關。有學者認為商標問卷調查應屬證人證言。雖然《民事訴訟法》規定證人應當出庭作證，接受當事人質詢，但如果存在無法出庭的特殊情況，亦允許其提交書面證言。在商標訴訟中，由于調查對象分散，人數眾多，不可能要求他們全部到庭，故屬于“其他無法出庭的特殊情況”。而調查報告便可作為證人的書面證言提交法院。61然而，證人證言是證人就自己所知道的案件情況所作的陳述，是主觀對客觀的反映過程。受案件事實本身決定，證人具有不可選擇性和不可替代性。相反，問卷調查對象的陳述是對某個事實的觀點、意見或態度，是主觀對主觀的反映。在問卷調查中，對象的選取是隨機的，具有可選擇性和可替代性。調查報告是運用統計學方法對群體意見或態度的匯總，并非證人的書面證言。因此，將商標問卷調查定性為證人證言是不恰當的。

有學者認為商標問卷調查是專家證言，即《民事訴訟法》中“有專門知識的人”的證言。62然而，專家證言并非該法明確規定的證據形式。從制度設計上看，“有專門知識的人”也不同于英美法系的專家證人，其在民事訴訟中的功能只是協助當事人就專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證。63相反，商標問卷調查專家的主要職責是設計問卷調查、主持調查過程，對受訪者的回答進行統計、分析后形成調查報告，并出庭就報告接受質詢。因此，商標問卷調查亦不屬于專家證言。

有論者主張商標問卷調查應屬鑒定意見，因為它屬于“運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見。”64但是，鑒定意見主要回答的是“是什么、不是什么”的問題，其產生的方式是由專業人員運用自然科學知識、方法和儀器針對客觀事實得出客觀結論。在司法部《司法鑒定執業分類規定（試行）》提到的13種鑒定分類中，有12類都是通過自然科學方法進行的鑒定；最后一類“知識產權司法鑒定”所指的也是“運用必要的檢測、化驗、分析手段”對各種“技術爭議進行鑒定”。65相反，商標問卷調查回答的主要是“相關公眾的感受如何”的問題，專家的專門知識主要用于設計調查方案，使之能夠更加真實、準確地反映相關公眾的主觀感受，其結論是根據統計數據得出的，是對受訪者觀點、意見和態度的統計分析。因此，商標問卷調查實是對他人結論的總結，與鑒定意見存在明顯區別。

由此可見，商標問卷調查很難納入我國現行《民事訴訟法》規定的證據形式，其在訴訟中的證據地位具有較大的不確定性。有學者主張應新設一類社會科學證據。66該觀點較有道理：商標問卷調查能夠作為一種證據形式被接納，正是社會學、統計學、心理學等相關社會科學發展到一定階段的結果。未來立法可考慮增設社會科學證據形式，并為評估該證據形式的證明能力和證明力作出更具體的規定，從而消除當事人因商標問卷調查證據地位不明而產生的疑慮。

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