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行業協會作為市場競爭中的第三方主體，在政府與企業之間發揮著上通下達的聯結、傳承作用。某種情況下，政府或政府主管部門往往會以行政指導的方式，誘導、暗示、支持行業協會實施各類限制競爭行為。行業協會所實施的這種行為并非是接受政府的授權或委托而行使行政權力的行為，實質上是在受到政府的支持或政府要求下而實施的違法行為。因該類行為對市場競爭造成了一定的影響，限制市場競爭，致使價格上漲，產品質量下降，最終損害消費者利益，所以，反壟斷法有必要對行業協會的該類限制競爭行為予以規制。

(一)行政指導概述

.行政指導的概念

行政指導是行政法學中的一個概念。我國的行政法學者認為，行政指導是指“為達成一定的行政目的，行政主體在其職權范圍內，采取建議、指導、指示、勸告、獎勵、鼓勵、警告等非強制性手段，以相對人任意性協助為前提，促使相對人做出一定行為或不作為的活動”。日本學者認為行政指導是指“行政機關在其任務或者所掌管的事物范圍內，為了實現一定的行政目的，而對特定的人要求一定的作為或者不作為等，不屬于處分的指導、勸告、建議及其他行為“。法治環境下，行政指導是依法行政的一個方面，是建立在行政的強制性基礎之上，體現了行政強制性和非強制性的有機結合。可以說，行政指導是行政機關為適應社會經濟生活的變化而采取的能動行政手段。長期以來，行政指導作為一種新型的政府行式在我國各個領域中發揮了積極的作用。作為法律強制手段的補充，在協調社會與市場各方主體的利益、緩和各種矛盾沖突、預防與抑制社會公共利益與消費者利益的損失等方面，可謂是一種靈活有效的行政方式。

但是，不能否認，在運用行政指導對社會經濟進行管理的過程中還存在著多種問題，比如，以行政指導為名濫用行政權力的現象比較普遍，行政指導的實施程序不規范，行政指導的裁量權較大等，加之實施過程中，歪曲行政指導的本意，把行政指導當作行政命令來行使，侵害了行政相對人的權益，擾亂了市場競爭秩序。這些問題凸顯行政指導缺乏約束、制約的法律機制的問題，其制度化、規范化程度急需提高。

.行政指導的目的與意義

行政指導是政府或行政機關為實現各種行政目的而實施的一種行政活動。行政指導的目的、方法、內容等要素會直接或間接地影響企業進入或退出市場的難度、商品或服務的價格和數量等，以至于行政指導行為會限制市場競爭，最終成為反壟斷法的違法行為。質言之，只要存在行政指導，就有可能導致事實上的競爭限制之嫌疑。〔2［同理，即便行業協會的市場行為是根據行政機關的行政指導而作出的，也不應當游離于反壟斷法的規制范圍之外。若是行業協會行為達到了反壟斷法的違法標準，執法機構就應當采取相關措施排除這類違法行為，而違法主體的行業協會也必須承擔相應的違法責任。因此，行政機關應當審慎適用行政指導，行業協會應該明是基于行政指導所作出的，但也很有可能違反反壟斷法。

.行政指導的具體內容

相關行政主管部門可通過發放宣傳材料、舉辦培訓班、召開座談會、有針對性地進行個別指導等方式開展行政指導工作。具體的行政指導內容主要圍繞以下幾個方面展開。

(1)指導行業協會依法活動

指導、督促行業協會依法開展活動。《反壟斷法》第11條規定：”行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序?！痹擁椧幎鞔_了行業協會依法負有自律義務。指導行業協會禁止從事《反壟斷法》所禁止的違法行為，督促行業協會嚴格要求會員企業遵守反壟斷法。

(2)指導行業協會審查、修改協會章程、決議等

指導行業協會針對協會章程、行業規范、公開倡議等行規行約依據法律相關規定進行逐項審查，若發現行規行約與反壟斷法的規定相沖突，或者涉及價格約定等內容的，應認真謹慎審查，發現有涉嫌違法或有可能誘導違法的約定應及時修改，盡快完善規范。

(3)督促協會建立行業自律機制

指導行業協會在章程中明確反壟斷、反不正當競爭的宗旨，尤其在日常協會活動以及協調經銷關系時，禁止出現反競爭行為，積極發揮自身的紐帶作用，推動會員企業更新經營理念,提高自身核心競爭力，加強行業自律，引導本行業企業依法競爭，推動本行業規范、健康發展。

.行政指導對市場競爭的影響

(1)對市場競爭的積極作用

境，保護中小企業等。以預防惡性競爭，調整供求關系與企業之間利益，控制價格，維持行業之間的競爭秩序為目的的行政指導則會對市場機制產生積極影響。其次，從行政指導的內容來看，行政指導的內容涉及廣泛，對競爭的影響也各不相同。對市場的進入與退出，商品或服務的價格、數量、設備等實施的行政指導，勢必會對市場機制產生較強的影響。而針對營業方法、品質、規格、廣告、表示等內容所實施的行政指導對市場機制的直接影響較小。再次，從行政指導的方法來分析，內容明確而具體且覆蓋面較小的行政指導，雖然作用明顯，但很容易限制競爭，觸犯反壟斷法，比如，通過行業協會實施的行政指導。還有那些針對特定行業設定統一標準的行政指導以及便于達成限制競爭的合謀協議或默示共謀的行政指導，則會誘發反壟斷法違法行為。

(2)對市場競爭的消極作用

行政指導雖然對社會經濟的發展具有一定的積極作用，但是，從反壟斷法的角度來分析，行政指導對市場競爭也不可避免地造成了一定的消極后果。首先，對壟斷協議的形成有著促進、催化作用。在實施行政指導的過程中，很容易促成企業之間的溝通，對于原本依靠企業自身作出的市場行為與判斷，會受到行政指導的影響而使這些具有競爭關系的企業之間達成減少競爭或放棄競爭的共識。質言之，行政指導對企業之間達成共同一致的意思表示起到了催化作用。其次，減少競爭，溫存低效企業。行政主體利用行政指導促成市場主體減少或放棄競爭，其直接結果是使低效率企業留在了市場，免遭市場競爭淘汰，這對社會經濟的發展是極其不利的。表面上，行政指導不具有強制性，但是行政指導本身所具有的權威是不容忽視的，實質上會產生隱性的強制性，這種強制性會直接保護低效率的競爭企業。最后，濫用行政指導或實施的不規范將給國家的競爭政策帶來消極的影響，也會間接影響到市場的競爭秩序，以及反壟斷法的執法與司法工作，最終使社會公共利益與消費者利益受到損害。

.行政指導與反壟斷法審查

(1)明文規定的行政指導

如果法律法規具有建議、指導、勸告、指示等行政指導的明文規定，那么需要要求行政機關實施行政指導的目的、內容、方法等應當與法律法規的明文規定相一致。若是該行政指導所導致的行為符合反壟斷法違法要件，那么應該適用反壟斷法。假若行政指導不符合規定，或者是依據部門規章、行業法規而作出的，則不屬于合法的行政指導。

(2)無依據的行政指導

行政指導沒有任何法律法規規定，此種情況下，執法機關應當依據行政指導的目的、內容、方法，自行判斷該行政指導行為所具有的限制競爭、甚至違反反壟斷法的可能性。如果該行政指導所誘發的行為符合違法要件，應當適用反壟斷法。

(二)行政指導下行業協會涉嫌違法之行為

.接受有關市場準入方面的行政指導

為了維護和促進公平競爭，應當確保競爭者的市場準入與退出機制。一是對市場進入的條件進行調整或者要求新企業進人須征得行業協會同意的行政指導。該類行政指導行為使企業因無法滿足或拒絕行業協會提出的進入條件而被迫放棄進入市場。二是以調整其與既存企業利益關系為目的，強行要求企業加入行業協會的行政指導。三是要求通過行業協會的相互協調，調整供求，協調企業間利益等方面的行政指導。

.接受有關價格方面的行政指導

市場經濟體制下的價格應當由企業自主決定。價格方面涉嫌限制競爭的行政指導主要有：①提高或降低價格，并對控制價格的額度、幅度等基準進行明確說明；②限制降價銷售、低價進貨或降低價格方面；③要求企業向行業協會報告有關涉及商業秘密事項；④行業協會協調穩定零售價格等；⑤行業協會通過協議、決定，要求企業報告具體價格數字、標準等。

.接受有關數量和設備方面的行政指導

接受有關數量和設備方面的行業指導主要有：①涉及對生產量、銷售量、進出口量、減產幅度、原材料采購等；②要求提供有關生產銷售量、進出口量、新增設備以及其他類似商業計劃；③要求企業向行業協會就通常被視為商業秘密的事項進行報告；④行業協會有關供求信息交流；⑤對設備投資的時間、規模等具體標準；⑥要求企業對提供具體數字標準予以報告等。

.接受有關許可、認證方面的行政指導

市場進入、價格、數量、設備等方面都是通過許可認證規制的。依據許可、認可制度進行規制則應當滿足法律所規定的要件。法律規定的市場進入與退出、價格、數量設備等情況同樣會限制企業的經營活動。即使行政機關實施行政指導，也會存在因行政指導手段、方法不同而誘發行業協會違反反壟斷法的可能。因此，行政機關應該注意行政指導實施的方法與手段，尤其是基于許認可制度實施的行政指導以及具有強制力的行政指導。

.行業協會接受有關經營方法等方面的行政指導

經營方法、質量、標準、廣告、表示等是企業促進創新、競爭的具體手段。行政機關應當注意有關這些方面的行政指導是否限制市場競爭。

當然，行政機關依照法律法規規定的要件對企業變更許認可等申請內容進行個別行政指導，這本身并不違法，但是，如果行政機關對行業協會許認可等申請內容或程序進行行政指導的情形，就存在誘發行業協會違法的可能。5〕比如：①要求新企業申請許可時需要征得行業協會的同意，或者就進入條件與既存企業協調等方面的行政指導。②在新企業申請許可時，要求行業協會以調整其與既存企業利益關系為目的的行政指導。③在數個企業同時申請進入市場時，要求申請的企業相互之間或行業協會進行協調的行政指導。④針對單個企業提出的價格等方面許可的申請，要求行業協會接受其成員企業委托一并提出申請的行政指導。⑤針對每個企業可以依法自主決定提出的價格等方面許可的申請，要求企業相互間或行業協會進行調整，或者通過行業協會提交申請，或者須征得既存企業與行業協會同意，方可提交申請的行政指導等。

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行業協會與行政指導