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行政指導下行業協會行為的違法性判斷

.行政指導下行業協會行為的違法要件

從法律角度來看，行政指導的主體要件包括行政指導行為的具體實行者和行政指導行為的結果承擔者Q行政指導行為的主體包括行政主體以及行業協會與經營者等其它經濟組織。行政指導的主觀表現為故意對某些不法利益的追求，如為了特定部門、經營者的利益或者是局部利益等。客觀上行政指導行為侵犯了自由、公平的市場競爭秩序以及社會經濟的健康發展。

行政指導在行政主體指導下，通過行業協會促使企業達成了意思一致，其結果損害了自由競爭的市場競爭秩序，即可認定該行為為行政指導，并不需要該行政指導存在濫用行政權力的行為，這也是行政指導行為與行政違法行為的區別所在。市場中諸如行政指導下的價格卡特爾、指定交易、共同（聯合）拒絕交易等均是常見的表現形態。涉嫌反壟斷法違法嫌疑的行政指導行為：一是在行政指導實施之前，企業已經達成了某種協議，此時，為了確保該協議的實效性所實施的行政指導；二是通過行政指導，行業協會依照行政指導要求所達成的協議;三是在行業協會組織會員企業達成某種協議的過程中，行政機關通過行政指導方式積極參與，并予指導、調整、協調；四是在計劃實施行政指導的過程中，通過參與行業協會的協調活動,而促成了協議的成立。

.行政指導下行業協會行為的違法性認定

行業協會在行政主體指導、支持、許可下所實施的限制競爭行為，在反壟斷法上構成了反壟斷法的效力如何透過行政行為延伸至行業協會與企業行為的問題，這在目前的《反壟斷法》上并不明確。口）規制該類行為需要厘清如下問題：

一是行政行為的合法與否直接關系到行業協會與企業行為的合法性。假若在政府機關發布規范性文件等抽象性行政行為不能獲得反壟斷法豁免的情況下，其行政指導下的行業協會與企業的行為也不能認定為合法行為。二是政府的行政行為雖然合法，但并不代表其行政指導下的行業協會與企業的行為必然合法。對此，各國的做法不一。比如，美國強調政府的規范性文件是否明確表達出了限制競爭的要求以及是否被行政機關積極主動地實施，如果不能滿足任一要件，則無法獲得豁免。日本的規制更為詳細，日本公平交易委員會為此專門出臺了《關于行政指導的禁止壟斷法指南》（2010年），將行政指導類型化為法律、法規上有具體規定的與沒有具體規定的行政指導以及伴隨許可、認可等的行政指導，而無論是哪種行政指導，其誘發的行為只要符合禁止壟斷法的違法要件，即可適用禁止壟斷法。綜上可知，行政指導下的行業協會壟斷行為并不能成為行業協會獲得反壟斷豁免的正當理由。

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