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行業協會排他行為的規制概觀

.行業協會排他行為的規制對象

一般來講，市場中涉及倫理或者商業道德方面的市場主體行為，大都是依據民商法或刑法予以禁止的。比如，運用暴力、散布流言等手段騙取競爭對手的情報、信息等，可由刑法、民商法進行調整，除此之外的市場主體行為則由反壟斷法予以規制，這也是歐美國家反壟斷的通常做法。市場競爭中，各類型市場主體均有可能實施排他行為，而且排除競爭者的手段也有多種。比如，市場主體可以通過向市場投放優質商品，取得消費者的信任，或者通過設定十分有魅力的交易條件，也可通過技術創新，申請專利權，控制某種資源等方式來排除同業競爭者等，多數情況下，可以通過合法途徑實施排他行為。但是,具有市場支配地位的市場主體與不具有市場支配地位的一般市場主體所實施的上述行為其對市場競爭的影響是不同的，行為的主體不同其規制方法也應有所區別。如果對市場中一般主體（不具有市場支配地位）所實施的上述排他行為施以禁止規制，則可視為是對市場競爭的否定，《反壟斷法》則淪為保護競爭者而非保護競爭秩序的工具，這有悖于《反壟斷法》的立法目的。這主要是考慮到該類排他行為實質上不過是一般主體之間的競爭對抗行為，是市場主體自身能力的一種展現，所以，《反壟斷法》對這類排他行為不能采取否定態度。相反，若是具有市場支配地位的市場主體采用上述手段排除競爭者，以及為了達到維持、強化自身的市場支配地位之目的，實施該類行為完全不具有正當性，那么《反壟斷法》應予以嚴格禁止。

市場主體所具有的“經濟優勢”，包括市場主體自身所具有的市場支配地位，以及雖不具有市場支配地位，但在某些交易中相對于交易對方居于優勢地位，即絕對優勢和相對優勢。質言之，具備經濟優勢的市場主體在市場競爭中的地位可以有兩種情形：一是當某一商品或服務由一個或少數市場主體所控制,并在相關商品市場中擁有決定商品價格和銷售等各方面的控制能力，即具有市場支配力、壟斷力的情形。二是市場主體雖然與競爭對手相比并不存在優勢，但有時會因為其自身商品的獨特性或其他原因，與其交易相對人進行交易時，卻具有一種交易中的相對優勢地位，該種優勢雖然不能使其控制某一相關市場或影響市場，但卻可以使其在具體的交易中始終處于有利的地位，甚至決定交易的內容、方式等，即具有相對優勢地位的情形。

一般情況下，市場主體通過不正當的手段，排除、限制競爭，最終達到排除競爭者之目的。行業協會的排他行為一般是主導會員企業，通過不正當的手段，排除競爭對手或致使競爭對手處于不利境地。比如，主導、指使會員企業利用掠奪性定價或者拒絕交易手段，不正當壓迫、打壓競爭對手，使競爭對手陷于困境等。隨著市場競爭行為的多樣化，許多產業中，原有企業會利用各種各樣的經營戰略，提升競爭對手的經營成本,把競爭對手逼人窘境，以此來維持、鞏固、強化自身的市場地位。因此，排他行為規制不應限定在把競爭對手排除出市場這一單一行為，那些導致競爭對手經營成本提高的行為也應該予以規制。

綜上，排他行為的規制對象既包含濫用市場支配地位行為,又包含濫用相對優勢地位行為。質言之，既包括行業協會代表具有市場支配地位的會員企業所實施的濫用市場支配地位行為與代表不具有市場支配地位的會員企業所實施的具有排除、限制競爭效果的排他行為，又包括行業協會主導、指使會員企業所實施的濫用相對優勢地位行為。如何規制行業協會的這些濫用行為則是當前反壟斷執法機關所面臨的課題之一，同時也彰顯了規制該類行為的復雜性，因此，有必要考察規制經驗豐富的歐美日國家的規制狀況。

.美、歐、日行業協會排他行為的規制狀況考察

(1)美國

美國反托拉斯法對排他行為的規制是依據《謝爾曼法》第2條之規定，企業的排他行為被作為一種壟斷行為予以禁止，其規制對象僅限于具有市場支配力以及獲得市場支配力的可能性較高的“人”(企業、組織等)。本條只是簡單規定禁止壟斷行為，其規制內容是由后來的判例蓄積而形成的。依據經典的指導型判例，實施違法排他行為的企業必須具備具有獨占力(Mo?nopolyPower,也稱市場支配力)㈠〕以及有目的的維持或強化市場主體獨占力的兩個條件，才能認定該行為是違法的排他行為。因此，具有市場支配力的市場主體自然成為排他行為規制的對象。

美國反托拉斯法中“市場支配力”是一個復合的概念，不僅僅是指市場份額，還包括對象商品的價格彈性以及新企業參入的可能性等因素。一般情況下，排他行為的規制對象主要針對那些具有較高市場份額的市場主體。依據美國早期的判例，口）占有90%市場份額的市場主體具有市場支配力，60%市場份額的市場主體則是具有市場支配力的可能性，而30%市場份額的市場主體則不具有市場支配力。但是，近年來，在依據市場份額判定的同時，還要考慮新企業參人的可能性、實際的價格行為、利益率等因素。通常情況下，市場份額在50%以下市場主體則不必擔心自身排他行為的違法性。〔2〕

對于不具有市場支配力的市場主體所實施的排他行為規制，可依據《克萊頓法》與《聯邦貿易委員會法》（FTC法）予以規制。依據《克萊頓法》，如果市場主體的排他行為具有實質性地限制競爭或者形成壟斷的可能性較高時，比如，行業協會主導會員企業實施價格差別、排他性交易、搭售等行為，則可以認定該行為具有違法性。FTC法第5條的規定要比《克萊頓法》的規制要件還要寬松，只要能夠認定該行為屬于本法所規定的“不正當的限制競爭方法”，FTC即可對其實施行政處罰。但是,兩法對該類排他行為的處罰不適用刑事處罰，只規制了一些輕微的行政處罰措施，這與《謝爾曼法》所規制的違法市場主體需要承擔刑事責任的規定是根本不同的。

（2）歐盟

歐盟《運行條約》第102條是對濫用（Abuse）行為的規制。歐盟委員會所界定的濫用行為分為剝削性濫用與排他性濫用（反競爭）兩種類型。排他性濫用行為的規制對象大致與美國同樣，首先必須具備市場支配地位之條件。依據歐盟判例，具有市場支配地位企業是指具有能夠“阻止有效競爭的能力”以及“比其他競爭者具有顯著的獨立行動能力”的市場主體。口）前者是指排除競爭者的能力，后者是指市場主體具有提升價格的能力。在認定市場支配地位時尤其重視市場份額的大小。當市場份額非常大的情況下，僅憑市場份額這一要件就可認定對象主體具有市場支配地位。〔2）與美國不同的是，市場份額50%以下的市場主體被認定具有市場支配地位的事例并不少見，［3）可見歐盟要比美國的認定標準嚴格。除此之外，歐盟委員會還會考慮與市場支配地位相關的因素，比如，進入市場的障礙等。

（3）日本

日本的反壟斷規制大都是參考美國反托拉斯法，排他行為規制也是同樣。但是，日本的規制對象不僅限于具有市場支配地位事業者或事業者團體，對于那些不具有市場支配地位卻具有相對優勢地位的事業者所實施的排他行為，則作為市場中的“不公平交易方法”進行了規制。當然，相對優勢地位的形成主要是市場經濟發展的結果，因此法律并不禁止市場主體擁有相對優勢地位，但當市場主體在市場交易中處于相對優勢地位,并以此對交易對手以及交易內容擁有控制權時，就有可能濫用相對經濟優勢地位。簡言之，判斷濫用行為的關鍵在于考察擁有相對優勢地位的市場主體所提出的交易條件是否公平、合理,如果交易對方當事人不得不接受不合理的條件并將其作為合同的條款，那么即可判定相對優勢市場主體濫用了相對優勢地位。至于具體的濫用行為的種類，日本《禁止壟斷法》第19條作出了明確規制，并列舉了具體的濫用行為。即，利用自己在交易上比交易對方優越的地位，違反正常商業習慣，有以下任一行為的：①持續地令交易對方購入該交易商品或服務以外的商品或服務；②持續地令交易對方為自己提供金錢、勞務以及其他經濟上的利益；③設定或更改對交易對方不利的交易條件；④除以上三項行為之外，在交易條件及實施方面等使交易對方處于不利境地；⑤干涉作為交易對方的企業干部選任等。事實上對排他行為做出了相對全面的規制。

.我國行業協會排他行為規制的現狀

我國對市場主體的排他行為規制與歐美的規制基本一致,同樣是僅限于具有市場支配地位企業所實施的排他性濫用行為。《反壟斷法》第17條具體規定了市場支配地位的概念及濫用市場支配地位的具體行為；第18條規定了認定市場支配地位應考慮的因素；第19條規定了推定市場支配地位的具體規定。從法律規定來看，我國《反壟斷法》不反對市場主體擁有市場支配地位，反對的是具有市場支配地位市場主體的濫用行為，即具有支配地位的市場主體通過濫用自身的市場支配力，在沒有正當理由的情況下，對其他競爭者進行不合理的排除與限制競爭。當市場主體具備了一定的市場條件時，可以依據第18條之規定，推定市場主體在相關市場內具有市場支配地位。與歐美同樣，我國的推定制度是建立在市場主體所擁有的市場份額的基礎之上的。推定標準同樣是以50%的市場份額為基點，至于對不具有市場支配地位的市場主體所實施的排他行為的規制問題，目前為止，法律并未有明文規定，也未見有相關的行政規定與司法解釋出臺，這是我國與美、日國家反壟斷法的不同之處。

但是，如前所述，市場中排他行為并不都是具有市場支配地位的市場主體所為的，那些雖然不具有市場支配地位的市場主體也有可能借助行業協會的力量，向其他會員企業施加壓力，實施減產措施而導致價格上漲。因此，筆者認為，排他行為的規制對象要比濫用市場支配地位行為的規制對象相對廣泛，不僅包括具有市場支配地位的市場主體，還應該包括行業協會與濫用相對優勢地位的市場主體，以及那些獲取市場支配地位的可能性較高的市場主體。

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